Surveillant de nuit qualifié

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Info Juridique N° 140

Ouverture 2009

Que seront nos relations collectives ?

La loi sur la démocratie sociale d'août dernier a réformé en profondeur le droit des relations collectives de travail.

Le 1er janvier 2009 marque une étape supplémentaire. C'est à cette date que les nouvelles règles de validité des accords d'entreprise signés avec les délégués syndicaux entrent en vigueur : signature par un ou plusieurs syndicats représentatifs ayant eu au moins 30 % des suffrages au premier tour des dernières élections, absence d'opposition d'un ou plusieurs syndicats représentatifs ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés. L'administration a d'ailleurs précisé que ces conditions doivent être respectées même si les nouvelles règles de représentativité des syndicats n'ont pas pu encore trouver à s'appliquer, faute de renouvellement des institutions représentatives du personnel.
La loi va donc faire sentir ses effets progressivement, au fur et à mesure du calendrier des élections professionnelles, des négociations d'entreprise. À chacun de mesurer son impact réel sur les relations sociales.

Comment faire évoluer la relation de travail ?

Modification du contrat ou changement des conditions de travail ?

L'employeur peut souhaiter modifier le contrat de travail d'un salarié ou changer ses conditions de travail s'agissant par exemple du lieu de travail, de la durée du travail, des horaires effectués, des fonctions exercées, de la qualification professionnelle ou de la rémunération.
En pratique, il est primordial de distinguer la modification du contrat du simple changement des conditions de travail. Il y a modification du contrat lorsqu'un élément du contrat par nature essentiel (ex. : la rémunération contractuelle) ou qui a été jugé essentiel par le salarié et l'employeur, au moment de la conclusion du contrat, est affecté.

Dans quels cas faut-il solliciter l'accord du salarié ?
L'accord de l'employeur et du salarié est indispensable pour modifier le contrat de travail. En revanche, le salarié ne peut pas, en principe, s'opposer au changement de ses conditions de travail car celui-ci relève du pouvoir de direction de l'employeur.

La modification est-elle économique ?
L'employeur qui, pour motif économique, envisage la modification d'un élément essentiel du contrat doit suivre une procédure spécifique. Dans ce cadre, l'accord du salarié peut être tacite.
Lorsque la modification repose sur un motif non économique, aucune formalité n'est imposée pour proposer cette modification. Dans ce cas, l'acceptation du salarié ne peut résulter que d'une manifestation claire et non équivoque de sa volonté.

Acceptation ou refus du salarié ?
Une fois la modification acceptée par le salarié, Il est conseillé à l'employeur de formaliser celle-ci dans un avenant au contrat. Lorsque le salarié refuse la modification, l'employeur a l'obligation soit de maintenir les conditions antérieures, soit d'en tirer les conséquences, en prenant l'initiative de la rupture.
S'agissant d'un simple changement des conditions de travail, si le refus du salarié de s'y soumettre rend son licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, il ne constitue pas, à lui seul, une faute grave.

Prochainement nous aborderons tous ces sujets qui ne manqueront pas de pigmenter notre quotidien toute au long de cette annee 2009!

Bonne nuit, pour les travailleurs

A+
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bonjour à tous, c'est parti pour 2009!
(Les paragraphes sont numerotés car parfois certains font allusion pour exemple à d'autres pour mieux en comprendre son contenu)

Info Juridique N° 141

Modifier le contrat ou changer les conditions de travail

Distinguer la modification du contrat du changement des conditions de travail

La modification du contrat de travail se distingue du simple changement des conditions de travail. Cette distinction est importante en pratique, puisque le salarié peut refuser la modification du contrat, alors qu'il ne peut pas s'opposer au changement des conditions de travail.

Pourquoi distinguer la modification du contrat du changement des conditions de travail ?
1
L'employeur est plus ou moins libre.
- L'employeur ne peut modifier le contrat de travail d'un salarié qu'avec son accord préalable. En effet, le contrat de travail s'impose à l'un comme à l'autre (voir § 74).

En revanche, le pouvoir de direction de l'employeur lui permet d'aménager les conditions de travail de ses salariés. Dès lors, tout changement de ces conditions de travail décidé par l'employeur s'impose au salarié (voir § 109).
2
La modification du contrat doit être proposée au salarié.
- L'employeur ne peut pas imposer au salarié une modification de son contrat. Il peut seulement la lui proposer ( sur la procédure à suivre, voir §§ 74 et s.).

Si le salarié refuse, l'employeur doit soit renoncer à la modification projetée, soit licencier l'intéressé. Ce qui implique, notamment, le paiement du salaire jusqu'au licenciement, le versement des indemnités de rupture et la nécessité de justifier d'une cause réelle et sérieuse (cass. soc. 4 février 1988, n° 85-45000, BC V n° 96 ; cass. soc. 26 novembre 2002, n° 00-44517, BC V n° 353).
Par ailleurs, le salarié ne peut pas du seul fait de son refus, être considéré comme démissionnaire. En effet, la démission doit être claire et non équivoque. Elle ne peut pas être présumée (cass. soc. 9 mai 2007, n° 05-40315, BC V n° 70).
Une modification du contrat de travail, prononcée à titre de sanction disciplinaire contre un salarié, ne peut pas non plus lui être imposée (cass. soc. 16 juin 1998, n° 95-45033, BC V n° 320 ; cass. soc. 22 février 2006, n° 03-47457 FD).
Initiative de la proposition de modification
En général, l'initiative de la modification ou du changement vient de l'employeur. Mais la demande peut aussi être formulée par le salarié. En principe, l'employeur est libre d'accepter ou non une telle demande, sous réserve de respecter le principe de la bonne foi contractuelle

3
Le changement des modalités d'exécution du travail s'impose au salarié.
- Le changement des conditions de travail s'impose, en principe, au salarié. Ainsi, le refus par le salarié d'un tel changement est fautif et constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement, mais ne constitue pas, à lui seul, une faute grave (cass. soc. 23 février 2005, n° 03-42018, BC V n° 64 ; voir § 114).

L'employeur doit respecter l'exigence de bonne foi dans la mise en œuvre du changement des conditions de travail (voir § 111).
4
Attention à ne pas « traiter » un changement des conditions de travail comme une modification du contrat. - Si l'employeur fait parvenir au salarié un avenant à son contrat de travail, il peut en être déduit que sa proposition, en l'espèce de nouvelles tâches, modifie le contrat. Dans ce cas, l'employeur ne peut pas ensuite prétendre qu'il y avait un simple changement des conditions de travail (cass. soc. 6 février 2008, n° 06-42285 FD).


5
Attention à la motivation du licenciement en cas de refus du salarié d'une modification de son contrat. - La distinction entre modification du contrat et changement des conditions de travail est importante car le licenciement d'un salarié pour refus d'un changement de ses conditions de travail devient sans cause réelle et sérieuse s'il s'agissait, en fait, d'une modification de son contrat.


Une responsable commerciale dans la région Île-de-France, licenciée pour refus de prendre en charge une partie du nouveau secteur géographique qui lui avait été affecté après son congé maternité, s'était vu appliquer un avenant à son contrat de travail qui permettait à l'employeur de modifier la région confiée à cette salariée. Y avait-il bien un simple changement des conditions de travail ? Les nouvelles fonctions impliquaient, en plus des déplacements dans le précédent secteur, de fréquents séjours à Metz et à Strasbourg, et le domaine d'intervention de la salariée était très éloigné de son domicile alors qu'elle était mère d'un nourrisson. Les juges en ont déduit qu'il y avait eu modification du contrat de travail, que la salariée était en droit de refuser. Le licenciement a, de ce fait, été jugé sans cause réelle et sérieuse (cass. soc. 17 septembre 2008, n° 07-42124 FD).

Reconnaître une modification du contrat
6
Principe.
- Lorsqu'un élément du contrat de travail par nature essentiel, ou jugé essentiel par le salarié et l'employeur lors de la conclusion du contrat, est affecté, il y a modification du contrat de travail (cass. soc. 11 juillet 2001, n° 99-42710, BC V n° 264).

En cas de contentieux sur l'existence ou non d'une modification du contrat de travail, l'interprétation de la commune intention de l'employeur et du salarié appartient au juge (cass. soc. 13 décembre 2007, n° 06-44912 FD ; cass. soc. 31 mai 2007, n° 06-42389 PD).
7
Éléments « essentiels ».
- Il n'existe pas de définition légale des éléments essentiels du contrat de travail. Ils ont été déterminés au gré de la jurisprudence, qui reconnaît comme éléments essentiels par « nature » :
- la rémunération contractuelle (cass. soc. 19 mai 1998, n° 96-41573, BC V n° 265 ; cass. soc. 24 septembre 2003, n° 01-43090 FD ; cass. soc. 18 octobre 2006, n° 05-41643 FD) ;
- la durée du travail, telle que mentionnée sur le contrat de travail (cass. soc. 24 mars 2004, n° 02-45130, BC V n° 98) ;
- le lieu de travail (dans la mesure où le nouveau lieu de travail se situe dans un secteur géographique distinct, sous réserve de la rédaction de la clause relative au lieu de travail (voir § 37 ; cass. soc. 3 juin 2003, nos 01-43573 et 01-40376, BC V n° 185 ; cass. soc. 15 mars 2006, n° 02-46496, BC V n° 102) ;
- la qualification professionnelle (cass. soc. 28 janvier 2005, n° 03-40639, BC V n° 35 ; cass. soc. 29 novembre 2007, n° 06-43979 D ; cass. soc. 19 décembre 2007, n° 06-44720 D).

Pour des exemples, voir les paragraphes 11 à 36.
8
Intention de l'employeur et du salarié.
- D'autres éléments peuvent être reconnus comme essentiels pour l'employeur et le salarié. Ces éléments sont ceux dont ils ont voulu faire une condition de leur engagement. En pratique, en l'absence de convention collective ou de contrat de travail contenant des indications précises sur le caractère contractuel ou non d'un élément de l'emploi du salarié, les juges se réfèrent à la commune intention de l'employeur et du salarié à la date de conclusion du contrat de travail.


9
Cas particulier de la modification temporaire.
- Lorsque l'employeur impose une modification temporaire, peut-on considérer qu'il y a modification du contrat que le salarié pourrait refuser ? Tout dépend de l'ampleur de la modification et de sa durée (voir § 36).


L'employeur qui demande à un salarié de se déplacer occasionnellement en dehors du secteur géographique (sur cette notion, voir § 12) où il travaille habituellement ne modifie pas le contrat de travail de l'intéressé dès lors que sa mission est justifiée par l'intérêt de l'entreprise et que la spécificité de ses fonctions implique une certaine mobilité géographique (cass. soc. 22 janvier 2003, n° 00-43826, BC V n° 15).
En revanche, constitue une modification du contrat de travail la demande d'un employeur à sa salariée comptable d'accomplir, en sus de son travail, celui de secrétaire facturière exercé habituellement par une autre salariée en congé de maternité. Les travaux supplémentaires à accomplir sur une longue période caractérisaient une modification du contrat (cass. soc. 20 janvier 1983, n° 80-41616, BC V n° 27).
De même, le changement temporaire d'un horaire de jour à un horaire de nuit, et réciproquement, constitue une modification du contrat de travail que le salarié doit accepter, même s'il s'agit d'un changement temporaire (cass. soc. 14 octobre 2008, n° 07-40092 FSPB).

10
Introduction ou suppression d'une clause.
- L'insertion d'une nouvelle clause dans le contrat de travail constitue une modification de celui-ci. Ainsi, l'insertion d'une clause de non-concurrence dans un contrat qui n'en contenait pas est une modification du contrat qui doit être soumise à l'accord du salarié (cass. soc. 1er février 2000, n° 98-40738 D).

Le même raisonnement doit ainsi s'appliquer à l'insertion de toute autre clause (ex. : clauses de mobilité, de résultat) pendant l'exécution du contrat.
De même, la suppression d'une clause du contrat constitue de la même façon une modification du contrat de travail (pour plus de détails sur les clauses, voir § 37 et s.).
Transfert d'entreprise et maintien du contrat de travail
Lorsque la situation juridique de l'employeur est modifiée et qu'il y a transfert d'entreprise au sens de l'article L. 1224-1 du code du travail, les contrats de travail doivent se poursuivre avec le nouvel employeur. Dans cette hypothèse, le nouvel employeur est tenu de respecter l'ensemble des droits et obligations résultant du contrat : rémunération, ancienneté, clauses de mobilité, etc.
En revanche, le nouvel employeur peut proposer par la suite au salarié transféré une modification de son contrat de travail, ou imposer un changement des conditions de travail tout comme il le ferait pour tout autre salarié.

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Info Juridique N° 142

Modification du statut collectif

La modification du statut collectif, qui regroupe les conventions et accords collectifs ainsi que les usages, n'entraîne pas, en principe, la modification du contrat de travail.
Pas de modification du contrat suite à l'entrée en vigueur d'un nouvel accord collectif. En principe, les avantages conventionnels ne sont pas intégrés au contrat de travail. La suppression ou la révision de ceux-ci, à la suite de la mise en place d'un nouvel accord en remplacement d'un ancien ou de l'entrée en vigueur d'un avenant modifiant l'accord d'origine, n'entraîne donc pas la modification des contrats de travail, puisque « en toute hypothèse, un accord collectif ne peut pas modifier le contrat de travail » (cass. soc. 25 févier 1998, n° 95-45171, BC V n° 104).
Par ailleurs, si les dispositions de la convention collective sont plus favorables que celles du contrat de travail, elles se substituent alors à celles du contrat, peu important que la convention collective ait été signée après le contrat de travail (cass. soc. 19 novembre 1997, n° 95-40280, BC V n° 386).
Incorporation dans le contrat des avantages individuels acquis. Lorsqu'un accord collectif ou une convention collective est dénoncé, il reste valable jusqu'à la conclusion d'un nouvel accord ou, à défaut, pendant un an à compter de l'expiration du délai de préavis (soit pendant quinze mois en tout : trois mois de préavis puis un an de délai de survie minimal).
Lorsque l'accord n'a pas été remplacé à l'expiration de ce délai, les salariés conservent les avantages individuels qu'ils ont acquis en application de cet accord (c. trav. art. L. 2261-13). Ces avantages acquis sont intégrés au contrat de travail et ne peuvent être modifiés par l'employeur qu'avec l'accord du salarié (cass. soc. 6 novembre 1991, n° 87-44507, BC V n° 479).

Par exemple, lorsque la structure de la rémunération résultait d'un accord collectif dénoncé, celle-ci devient un avantage individuel acquis en l'absence d'accord de substitution (cass. soc. 16 septembre 2008, n° 07-43580 FSD).
Pas de modification du contrat suite à la suppression ou à la révision d'un usageLes avantages dont bénéficient les salariés en vertu d'un usage de l'entreprise ne sont pas, en principe, intégrés au contrat de travail. En cas de dénonciation d'un usage, les avantages dont bénéficient les salariés à ce titre sont supprimés, sans qu'ils puissent prétendre que leur contrat est modifié.
Ainsi, la jurisprudence n'applique pas aux dénonciations d'usage le régime de la modification du contrat de travail (cass. soc. 3 décembre 1996, n° 94-19466, BC V n° 412).
L'employeur doit néanmoins dénoncer régulièrement l'accord, en observant un délai de prévenance, en ouvrant des négociations et en prévenant les institutions représentatives du personnel et chaque salarié de manière individuelle (cass. soc. 12 novembre 1997, n° 95-41659 FD). Cette procédure est la même en cas de dénonciation d'un accord atypique (cass. soc. 18 mars 1997, n° 93-43989, BC V n° 110).
Exemple. La dénonciation, à l'issue d'une procédure régulière, de l'assimilation d'un temps de pause à un temps de travail effectif pour le calcul de la durée du travail, notamment en matière d'heures supplémentaires, tout en maintenant la rémunération des salariés, n'est pas une modification du contrat de travail des salariés (cass. soc. 6 juillet 2005, nos 04-44995 à 04-45037, BC V n° 239).
Contractualisation des avantages. Dès lors que l'avantage issu de l'usage a été contractualisé, il ne peut pas être modifié ou supprimé sans l'accord du salarié.
Attention, la remise au salarié, lors de son embauche, d'un document résumant les usages et engagements unilatéraux de l'employeur ne contractualise pas pour autant les avantages décrits (cass. soc. 11 janvier 2000, n° 97-44148, BC V n° 17).
La solution reste la même si le document est mentionné au contrat de travail à titre d'information (cass. soc. 2 mai 2001, n° 99-41178 D).

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[neegigi]

Info Juridique N° 143

Modifier le contrat ou changer les conditions de travail (suite)

Illustrations pratiques

La jurisprudence en matière de modification du contrat est abondante. Elle permet à l'employeur de mieux distinguer ce qui relève de la modification du contrat du simple changement des conditions de travail.
Lieu de travail
11
Mention du lieu de travail.
- À moins qu'il ne soit stipulé par une clause claire et précise indiquant que le salarié exécutera son travail exclusivement dans un lieu, la mention du lieu de travail n'a que valeur informative (cass. soc. 15 mars 2006, n° 02-46496, BC V n° 102 ; cass. soc. 20 février 2007, n° 05-45513 FD).

En présence de ce type de clause informative, et dès lors que le changement de localisation intervient dans le même secteur géographique, il y a simple changement des conditions de travail et non modification du contrat de travail.

La clause du contrat de travail qui stipule que le lieu de travail se situe 102, route de Noisy à Romainville n'a qu'une valeur informative. Dans ce cas, la modification du lieu de travail ne constitue qu'un changement des conditions de travail si elle intervient dans le même secteur géographique. L'employeur n'a pas alors à solliciter l'accord du salarié (cass. soc. 21 janvier 2004, n° 02-12712, BC V n° 26).
En revanche, en présence d'une clause claire et précise indiquant que le salarié exécutera son travail exclusivement dans ce lieu, la modification du lieu de travail devient une modification du contrat qui nécessite l'accord du salarié (cass. soc. 3 juin 2003, BC V n° 185). Il n'y a donc pas dans ce cas à s'interroger sur le changement ou pas de secteur géographique.

S'il avait été entendu que le salarié travaillerait exclusivement sur le site de Monteux, une modification de ce lieu de travail ne pouvait intervenir qu'avec l'accord du salarié (cass. soc. 22 janvier 2008, n° 06-43376 FD).
À notre avis, la clause indiquant « Il est expressément convenu entre les parties que M. … exercera ses fonctions exclusivement à … » a valeur contractuelle.
L'employeur peut anticiper un changement de lieu de travail en prévoyant une clause de mobilité dans le contrat de travail (voir § 38).
12
Secteur géographique.
- Dans le silence du contrat de travail ou en présence d'une clause informative, l'employeur peut modifier le lieu de travail du salarié tant que celui-ci reste au sein d'un même « secteur géographique » (simple changement des conditions de travail dans ce cas).

Si, en revanche, le nouveau lieu de travail est situé dans un secteur géographique différent de celui où le salarié travaillait précédemment, il y a modification du contrat de travail (cass. soc. 3 mai 2006, n° 04-41880, BC V n° 186).
La notion de secteur géographique n'est pas définie précisément et est appréciée souverainement par les juges du fond lors d'un litige (cass. soc. 6 février 2008, n° 06-45421 D).
Le secteur géographique ne correspond pas nécessairement à un découpage administratif par région ou département par exemple. En pratique, pour déterminer l'identité ou non de secteur géographique, les juges se réfèrent notamment aux critères suivants : la distance séparant les deux secteurs géographiques de l'ancien et du nouveau lieu de travail (cass. soc. 21 décembre 2006, n° 05-42979 FD), l'état de développement des transports en commun, l'existence ou non d'un bassin d'emploi homogène, etc.
Libre choix du domicile et mutation
La mutation géographique ne constitue pas, en elle-même, une atteinte à la liberté fondamentale du salarié quant au libre choix de son domicile. Elle ne peut donc pas justifier la nullité d'un licenciement.
En revanche, le licenciement d'un salarié ayant refusé une mutation géographique est sans cause réelle et sérieuse si l'employeur y a procédé dans des conditions exclusives de sa bonne foi contractuelle (cass. soc. 28 mars 2006, n° 04-41016, BC V n° 126).

La couronne urbaine d'Angers constitue, par exemple, un même secteur géographique (cass. soc. 3 mai 2006, n° 04-41880, BC V n° 158) alors que la région parisienne n'en constitue pas un (cass. soc. 15 juin 2004, n° 01-44707 FD).
La possibilité, pour le salarié, de se déplacer aisément vers le nouveau lieu de travail avec, par exemple, des échanges directs entre les différents moyens de transport, ou encore une route expresse reliant les deux sites constitue aussi un élément déterminant (cass. soc. 15 juin 2004, n° 01-44707 FPD ; cass. soc. 25 janvier 2006, n° 04-41763 FD ; cass. soc. 27 septembre 2006, n° 04-47005 FD).

• L'affectation d'un salarié d'un magasin situé rue du Havre à Paris (9e arrondissement) à un centre situé à Roissy (95) constitue une modification du contrat de travail. En effet, le réseau de transport en commun ne permet ni un échange direct, ni un déplacement aisé, peu important que les deux lieux se situent en région parisienne (cass. soc. 15 juin 2004, n° 01-44707 FPD).
• Le changement de lieu de travail de la banlieue de Saint-Denis de La Réunion au Port distant de 25 kilomètres n'est pas une modification du contrat de travail (cass. soc. 27 septembre 2006, n° 04-47005 FD).
• La prise en charge d'un nouveau secteur géographique après le congé maternité d'une salariée est une modification de son contrat de travail dès lors que le nouveau domaine d'intervention était très éloigné du domicile de la salariée mère d'un nourrisson et lui imposait de fréquents déplacements à Metz et Strasbourg (cass. soc. 17 septembre 2008, n° 07-42124 FD).

13
Mutation successives.
- En présence de mutations géographiques successives, le dernier transfert du lieu de travail doit être apprécié par rapport au lieu de travail résultant du transfert immédiatement précédent et non par rapport au lieu de travail initial mentionné dans le contrat de travail (cass. soc. 3 mai 2006, n° 04-41880, BC V n° 158).


14
Pas de prise en compte de la situation personnelle du salarié.
- Le changement de secteur géographique est apprécié objectivement par les juges, sans tenir compte des conséquences de la mutation pour le salarié. Ainsi, le changement de lieu de travail est apprécié de façon identique pour tous les salariés, sans considération liée à la personne, que les conséquences soient favorables ou non d'ailleurs (cass. soc. 4 mai 1999, n° 97-40576, BC V n° 186).


Il a été jugé qu'une salariée ne pouvait pas invoquer une modification de son contrat de travail en raison de l'aggravation de ses conditions de vie à la suite du changement intervenu dans l'exécution de son travail (cass. soc. 16 juillet 1997, n° 94-44331, BC V n° 272).
De Rosny-sous-Bois à Mitry-Mory (du département de Seine-Saint-Denis à celui de Seine-et-Marne)
Non (1)
(CA Paris 24 février 2000, 21e ch. C)

De Blancafort à Amilly (à 58 km de distance, dans le département de la Corrèze)
Non (2)
(cass. soc. 4 janvier 2000, n° 97-45647)

Du 9e arrondissement de Paris à Roissy
Non (3)
(cass. soc. 15 juin 2004, n° 01-44707)

(1) Dans cette affaire, les juges avaient souligné qu'il n'y avait pas de liaisons directes et de moyens de transport aisés entre ces deux villes (trois moyens de transport en commun étaient nécessaires pour les relier, il n'y avait pas non plus d'autoroute ni de route nationale entre elles). Partant, les deux sites ne relevaient pas d'un même secteur géographique.
(2) Dans cette espèce, les juges faisaient aussi valoir la faiblesse des moyens de transport existants.
(3) L'ensemble des voies de communication qui reliaient les deux lieux de travail ne permettait ni échange direct ni déplacement aisé.










15
Travail au domicile.
- L'employeur qui souhaite que le salarié travaille à son domicile impose une modification du contrat de travail que le salarié n'est pas tenu d'accepter (cass. soc. 2 octobre 2001, n° 99-42727, BC V n° 292).

Par ailleurs, l'employeur qui envisage d'un salarié travaillant à son domicile qu'il exécute sa prestation dans l'entreprise, modifie le contrat de travail du salarié, et ce, même si le contrat comporte une clause de mobilité (cass. soc. 31 mai 2006, n° 04-43592, BC V n° 196).

L'employeur qui impose à un salarié effectuant son travail administratif à son domicile de se rendre désormais deux jours par semaine au siège de la société situé à plus de 200 km pour exécuter ce travail, impose une modification du contrat de travail que le salarié est en droit de refuser sans commettre de faute grave (cass. soc. 13 avril 2005, n° 02-47621, BC V n° 137).
De même, l'employeur qui souhaite mettre fin à une situation de télétravail ayant fait l'objet d'un accord avec un salarié ne peut le faire qu'avec l'accord de celui-ci car il y a modification du contrat de travail, même si une clause de mobilité est inscrite dans le contrat de travail (cass. soc. 31 octobre 2006, n° 05-41836 FD).
16
Mobilité exceptionnelle et fonctions du salarié.
- Une mobilité occasionnelle hors secteur géographique n'est pas nécessairement une modification du contrat de travail.

Ainsi, lorsque la nature même des fonctions du salarié implique une certaine disponibilité géographique, et un certain niveau de responsabilité (ex. : chef de chantier), l'employeur peut imposer occasionnellement une affectation temporaire. Celle-ci peut avoir lieu hors clause de mobilité et en dehors du secteur géographique habituel d'exercice de la profession dès lors que la mission est justifiée par l'intérêt de l'entreprise (cass. soc. 22 janvier 2003, n° 00-43826, BC V n° 15 ; cass. soc. 31 janvier 2006, n° 04-40983 FD).

• Un employeur a pu demander à sa salariée, dont le contrat de travail mentionnait que le lieu de travail ne pouvait être modifié que dans un rayon de 15 kilomètres, de changer provisoirement de lieu de travail pour 4 mois, quand bien même le nouveau lieu de travail était situé à une distance « légèrement supérieure » à 15 kilomètres, sans que cela ne soit considéré comme une modification du contrat de travail (cass. soc. 21 mai 2008, n° 07-41640 FD).
• À l'inverse, il y a eu modification du contrat de travail lorsque les nouvelles fonctions imposées à une salariée impliquaient, en plus de ses déplacements dans son précédent secteur (Ile-de-France), de fréquents séjours, qui n'étaient pas de simples déplacements occasionnels, à Metz et à Strasbourg (cass. soc. 17 septembre 2008, n° 07-42124 FD ).

Durée et horaires de travail
Durée du travail


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Principe.
- Si la durée du travail a été contractualisée, elle ne peut pas être modifiée sans l'accord du salarié (cass. soc. 31 mars 1999, n° 97-40887 FD).


Un salarié engagé selon son contrat de travail pour effectuer 39 heures hebdomadaires de travail peut refuser la proposition de son employeur de lui faire effectuer 41 heures hebdomadaires, même si l'augmentation de la durée du travail s'accompagne d'une augmentation de salaire (cass. soc. 20 octobre 1998, n° 96-40614, BC V n° 433).
La solution s'applique également en sens inverse, lorsque l'employeur propose au salarié une durée du travail inférieure à celle prévue au contrat (cass. soc. 21 mars 2000, n° 97-40131, BC V n° 116).
Mutation demandée par le salarié
En application de la bonne foi contractuelle (c. civ. art. 1134), un employeur ne peut pas refuser une demande de mutation (en l'espèce, d'une agence de Valenciennes à une agence située à Avignon) fondée sur des raisons familiales sans expliquer les raisons objectives qui justifient son refus. Le cas échéant, il peut être condamné à verser à ce salarié des dommages-intérêts (cass. soc. 24 janvier 2007, n° 05-40639 FD).
En pratique, si le contrat de travail renvoie à la durée légale du travail sans plus de précisions, la solution dépendra des circonstances et de l'interprétation que feront les juges de l'intention de l'employeur et du salarié. La durée légale pourrait ainsi être considérée comme une clause de style si celle-ci se répète dans les contrats de l'ensemble des salariés.
18
Incidences sur les autres éléments du contrat de travail. - En tout état de cause, le changement de la durée du travail s'accompagnant le plus souvent d'une modification de la rémunération, le contrat est dans ce cas nécessairement modifié. Un salarié qui accepte de voir sa durée mensuelle forfaitaire de travail passer de 178 h à 200 h n'accepte pas pour autant la réduction du taux horaire de sa rémunération.

En pratique, cela signifie que l'avenant portant modification du contrat doit être clair sur ce point (cass. soc. 7 juillet 2004, n° 02-44182 D).
19
Heures supplémentaires.
- Les heures supplémentaires demandées par l'employeur au salarié, dans la limite du contingent et en raison des nécessités de l'entreprise, constituent un simple changement des modalités d'exécution du travail si le contrat de travail ne garantit pas un nombre précis d'heures supplémentaires (cass. soc. 9 mars 1999, n° 96-43718, BC V n° 103 ; cass. soc. 2 novembre 2005, n° 03-47679 FD).

En principe, il en est de même en cas de suppression d'heures supplémentaires. Toutefois, si l'employeur ne peut pas justifier, au regard des intérêts de l'entreprise, la suppression d'heures supplémentaires que des salariés effectuaient régulièrement, il manque à son obligation de bonne foi et peut être condamné à payer ces heures ainsi que des dommages-intérêts (cass. soc. 19 juin 2008, n°s 07-40874 et 07-40876 FD).
20
Réduction du temps de travail en application d'un accord collectif.
La seule diminution du nombre d'heures mentionné au contrat de travail, en application d'un accord de réduction du temps de travail, ne constitue pas une modification du contrat de travail (c. trav. art. L. 1222-7).

La modification de la structure de la rémunération par l'octroi d'une indemnité différentielle pour compenser la perte de rémunération induite par la RTT nouvellement mise en place ne constitue pas non plus une modification du contrat de travail dans la mesure où la rémunération est maintenue (cass. soc. 5 avril 2006, n° 04-45537, BC V n° 138).
En revanche, si la réduction négociée du temps de travail affecte aussi un autre élément essentiel du contrat comme le montant de la rémunération, alors il y a modification du contrat de travail.
21
Réduction du temps de travail par décision unilatérale.
- Lorsque la durée du travail effectif est ramenée à la durée légale, la réduction du salaire, par décision unilatérale de l'employeur, est une modification du contrat de travail qui ne peut pas intervenir sans l'accord préalable du salarié (cass. soc. 24 mars 2004, n° 02-45130, BC V n° 98 ; cass. soc. 27 septembre 2006, n° 05-41605 FD).


22
Cas particulier : temps partiel.
- L'employeur ne peut pas imposer à un salarié le passage d'un temps complet à un temps partiel, ni l'inverse (cass. soc. 23 février 2000, n° 97-44267 D). L'accord du salarié est requis, même en présence d'une clause contractuelle prévoyant une telle transformation (cass. soc. 29 juin 1999, n° 97-42248, BC V n° 306).

Chômage partiel et durée du travail réduite
La mise au chômage partiel des salariés (voir Dictionnaire Social, « Chômage partiel ») n'est pas une modification du contrat de travail pendant la période d'indemnisation au titre du chômage partiel (cass. soc. 9 mars 1999, n° 96-43718, BC V n° 103).
Néanmoins, le chômage partiel ne peut être imposé aux représentants du personnel (cass. soc. 18 juin 1996, n° 94-44653, BC V n° 248 ; voir § 117).
De même, l'employeur ne peut pas, sans l'accord du salarié, répartir la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois puisque ceux-ci figurent obligatoirement au contrat (c. trav. art. L. 3123-14 ; cass. soc. 5 avril 2006, n° 04-45537, BC V n° 138).

Attention. Dans le cadre d'un congé parental, le salarié peut souhaiter bénéficier d'un temps partiel. Il s'agit d'un droit pour le salarié auquel l'employeur ne peut pas s'opposer (c. trav. art. L. 1225-47).

Horaires de travail


23
Aménagement de l'horaire de travail.
- L'employeur peut aménager l'horaire de travail du salarié sans que la durée du travail ne s'en trouve diminuée ou allongée.

Sauf si l'horaire de travail est contractualisé ou si le réaménagement des horaires est important (voir §§ 24 et 25), l'horaire de travail n'est pas en principe un élément essentiel du contrat de travail (cass. soc. 13 décembre 2000, n° 98-42598 FD).
L'employeur peut donc imposer une nouvelle répartition du travail sur la journée (cass. soc. 22 février 2000, n° 97-44339, BC V n° 67 ; cass. soc. 20 février 2007, n° 05-42734 FD ). Il en est de même concernant le retour à l'horaire d'équipe qui était celui du salarié quelques mois auparavant (cass. soc. 16 mai 2007, n° 05-45288 FD).
L'employeur peut également demander à un salarié de travailler le samedi sans modifier son contrat de travail (ex. : travail le samedi matin au lieu du lundi matin) sauf clauses contractuelles excluant le travail du samedi (cass. soc. 27 juin 2001, n° 99-42462, BC V n° 234).
24
Horaires inscrits dans le contrat de travail.
- Si les horaires sont expressément prévus au contrat de travail et qu'ils ont été déterminants dans la conclusion de la relation de travail, ils ne peuvent pas être modifiés sans l'accord du salarié (cass. soc. 9 mars 2005, n° 03-41715 FD).


Si le contrat de travail indique « vos horaires de travail seront conformément à votre demande du lundi au jeudi 8 h 30/17 h et le vendredi 8 h 30/16 h », l'employeur ne peut pas modifier ces horaires sans l'accord du salarié (cass. soc. 11 juillet 2001, n° 99-42710, BC V n° 264).
À l'inverse, si le contrat renvoie aux horaires habituellement pratiqués dans l'entreprise, ils ne devraient pas être considérés comme un élément du contrat car leur détermination relève du pouvoir de direction de l'employeur (ces horaires, obligatoirement affichés, seraient une simple clause informative). L'accord du salarié ne serait donc pas indispensable dans ce cas, sauf toutefois, dans l'hypothèse d'un réaménagement important.
25
Réaménagements importants des horaires.
- Le pouvoir de l'employeur n'est pas absolu. Celui-ci ne peut imposer un changement d'horaire s'il entraîne un bouleversement complet des horaires jusque-là pratiqués.

Cette notion de « bouleversement » des horaires est établie au gré de la jurisprudence, les juges appréciant au cas par cas.

• Le passage d'un horaire de jour à un horaire de nuit constitue, par principe, une modification du contrat de travail (cass. soc. 27 février 2001, n° 98-43783, BC V n° 6 ; cass. soc. 14 octobre 2008, n ° 07-40092 FSPB), et ce, même en cas de passage partiel d'un horaire de jour à un horaire de nuit (cass. soc. 10 mai 2007, n° 05-45690 FSD ; cass. soc. 7 avril 2004, n° 02-41486, BC V n° 107).
• Le passage d'un horaire fixe à un horaire variable (cass. soc. 24 janvier 2007, n° 05-42688 FD) ou celui d'un horaire continu à un horaire discontinu n'est également pas possible sans l'accord du salarié (cass. soc. 14 novembre 2000, n° 98-43218, BC V n° 365 ; cass. soc. 18 décembre 2000, n° 98-42885, BC V n° 423).
• Le passage d'un horaire libre à un horaire fixe est un réaménagement important des horaires (cass. soc. 14 novembre 2000, n° 98-42885, BC V n° 423).
• La mise en place d'un régime d'astreintes, non prévu par un accord collectif ou le contrat de travail, constitue une modification du contrat de travail (cass. soc. 22 octobre 2008, n° 07-43435 FD).
• Si une nouvelle affectation s'accompagne d'un changement complet des horaires de travail dès lors que l'intéressé était astreint à un horaire hebdomadaire de 39 heures à prendre sur des plages fixes journalières alors que son emploi précédent se déroulait sur deux phases de quinzaine, il y a modification du contrat de travail (cass. soc. 9 avril 2008, n° 06-46211 FD).

26
Changement d'horaires entraînant une modification de la durée du travail.
- Le changement d'horaires qui entraîne une modification directe ou indirecte de la durée du travail est une modification du contrat de travail qui nécessite l'accord du salarié (cass. soc. 10 mars 1998, n° 95-43003, BC V n° 132). Il en est de même d'un changement d'horaires accompagné d'une modification de la rémunération (cass. soc. 20 février 2007, n° 05-42734 FD).

Par ailleurs, l'aménagement des horaires du salarié ne doit être ni discriminatoire ni abusif (cass. soc. 14 décembre 2005, n° 03-47721, BC V n° 364).
27
Incidence sur les pauses et les jours de repos.
- Quand une nouvelle répartition de l'horaire de travail a une incidence importante sur les pauses ou les jours de repos, les juges considèrent le plus souvent qu'il y a modification du contrat de travail (cass. soc. 25 avril 2007, n° 05-45106 FD).

Changement d'horaires des salariés à temps partiel
Quand le contrat de travail le prévoit, l'employeur peut modifier les horaires de la journée de travail des salariés à temps partiel (c. trav. art. L. 3123-24 ; cass. soc. 17 octobre 2000, n° 98-42177, BC V n° 327 ; cass. soc. 26 novembre 2008, n° 07-43102 FD).
En revanche, n'est pas considéré comme une faute ou un motif de licenciement le fait de refuser une modification de la répartition des heures de travail dès lors que ce changement est incompatible avec :
- des obligations familiales impérieuses qui recouvrent, à titre d'exemple, la nécessité d'assister un membre de la famille gravement malade ou encore la garde d'enfant pour un parent isolé (circ. MES/CAB 2000003 du 3 mars 2000) ;
- le suivi d'un enseignement scolaire ou supérieur ;
- une période d'activité fixée chez un autre employeur ;
- l'exercice d'une activité professionnelle non salariée (c. trav. art. L. 3123-24).

Le changement de la répartition de l'horaire de travail imposant à une salariée de travailler deux dimanches sur trois est une modification du contrat de travail (cass. soc. 17 novembre 2004, n° 02-46100, BC V n° 292).

Rémunération
28
Principe.
- La rémunération du salarié est, en principe, un élément du contrat de travail sous réserve, d'une part, du SMIC et, d'autre part, des avantages résultant des accords collectifs, des usages de l'entreprise ou des engagements unilatéraux de l'employeur. Elle ne peut être modifiée qu'avec l'accord du salarié (cass. soc. 9 décembre 1998, n° 96-44789, BC V n° 541).

Dans le cas où la rémunération résulte exclusivement d'un usage, la dénonciation de celui-ci ne permet pas à l'employeur de fixer unilatéralement la rémunération. Celle-ci doit alors résulter d'un accord contractuel (cass. soc. 20 octobre 1998, n° 95-44290, BC V n° 435).
Une clause insérée dans le contrat de travail peut néanmoins prévoir une variation de la rémunération du salarié si certaines conditions de validité sont réunies (voir § 66).
29
Modification de la structure de la rémunération.
- La rémunération contractuelle est celle composée des éléments convenus entre l'employeur et le salarié. Si l'un de ces éléments est modifié, il y a modification du contrat de travail.

De même, lorsque l'employeur réduit la part variable de la rémunération d'un salarié sans l'accord préalable de celui-ci, cette modification unilatérale rend la rupture imputable à l'employeur et s'analyse comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse (cass. soc. 23 janvier 2008, n° 06-45257 FD). Pour d'autres exemples de modification de la partie variable de la rémunération, voir le paragraphe 73.
30
Modification du calcul de la rémunération.
- La rémunération ou son mode de calcul, prévus au contrat, ne peuvent pas être modifiés par l'employeur sans l'accord du salarié et ce, peu important que la modification soit minime, plus avantageuse pour le salarié, compensée par divers avantages ou encore sans incidence sur le niveau global du salaire (cass. soc. 7 mai 2002, n° 00-41334 FD ; cass. soc. 4 avril 2007, n° 05-45409 FD).


• Une mutation proposée à un salarié entraînant pour celui-ci, qui passait d'un internat à un établissement de jour, la perte de primes d'astreinte régulièrement perçues depuis neuf ans est une modification du contrat de travail puisque le salarié perdait une partie de son salaire (cass. soc. 19 juin 2008, n° 07-41282, BC V n° 136).
• Lorsqu'elle s'accompagne d'une modification de tout ou partie de la rémunération du salarié, la mise en œuvre de la clause de mobilité suppose, malgré toute clause contractuelle contraire, que le salarié l'accepte (cass. soc. 14 octobre 2008, n° 07-41454 FSD).

31
Exclusion de principe des frais professionnels.
- En principe, les frais professionnels sont exclus du socle contractuel. Leur suppression ou leur modification ne constitue alors qu'un changement des conditions de travail.

Ainsi, les indemnités de grand déplacement ne constituent pas, en principe, un élément de la rémunération contractuelle mais un remboursement de frais non dû lorsque le salarié n'effectue plus de déplacements (cass. soc. 16 décembre 1998, n° 96-40227, BC V n° 558). À l'inverse, si l'employeur a contractualisé le principe du remboursement de ces frais, il ne peut pas suspendre ou modifier le versement sans l'accord du salarié (cass. soc. 26 mai 1999, n° 97-41572 FD ; cass. soc. 15 février 2006, n° 04-44736 FD).
32
Avantages en nature.
- Certains avantages matériels (autres que la rémunération), juridiquement qualifiés d'« avantages en nature », peuvent être considérés comme des éléments essentiels du contrat de travail, notamment s'ils ont une certaine importance sur le plan financier (par exemple, un logement de fonction, un véhicule de fonction…) et si l'attribution de ces avantages a été une condition déterminante du consentement du salarié lors de la signature du contrat (cass. soc. 30 octobre 2000, n° 98-44786 FD ; cass. soc. 14 novembre 2007, n° 06-43762 FD).


• Un salarié engagé en tant que directeur commercial dont le contrat de travail prévoyait qu'il effectuerait ses déplacements professionnels avec son véhicule moyennant le remboursement de ses frais de déplacement avait été informé par son employeur de sa décision de mettre à sa disposition un véhicule de fonction. Il s'agissait là d'une modification du contrat de travail de l'intéressé dans la mesure où la clause litigieuse constituait un élément du contrat de travail qui ne pouvait être modifié sans l'accord du salarié (cass. soc. 15 février 2006, n° 04-44736 FD).
• Il y a aussi une modification du contrat de travail quand un employeur décide unilatéralement de retirer à un salarié la possibilité, contractualisée par avenant, d'utiliser les véhicules de l'employeur pour les trajets entre l'entreprise et son domicile (cass. soc. 28 mars 2007, n° 05-41793 FD).

33
Incidence d'un accord collectif.
- La rémunération fixée contractuellement ne peut pas être modifiée par l'entrée en vigueur d'une nouvelle convention collective (cass. soc. 27 janvier 1999, n° 96-43342, BC V n° 43).

En revanche, lorsque la structure de la rémunération est conventionnelle, le changement de structure salariale résultant de la conclusion d'un accord de substitution s'impose aux salariés (cass. soc. 27 juin 2000, n°s 99-41135 et 99-41140, BC V n° 247). À défaut de conclusion d'un tel accord, les avantages conventionnels en cause sont intégrés dans le contrat de travail à titre d'avantages individuels acquis (c. trav. art. L. 2261-3). De conventionnels, ces avantages deviennent alors contractuels (cass. soc. 16 septembre 2008, n° 07-43580 FSD).

L'accord de substitution est le nouvel accord qui a été négocié après qu'un accord collectif a été dénoncé par les parties signataires [voir Dictionnaire Social, « Convention collective (révision et dénonciation) »].
Par ailleurs, une prime prévue par accord d'entreprise peut ainsi être réduite de moitié par un autre accord d'entreprise en contrepartie du maintien de l'emploi (cass. soc. 19 février 1997, n° 94-45286, BC V n° 70)].
Suppression d'un usage
Dans le cas d'une dénonciation d'un usage, les avantages salariaux non compris dans le salaire de base (primes de fin d'année, de vacances, etc.) sont supprimés. Les juges refusent toute intégration dans le contrat de travail de ces avantages fondés sur les usages d'entreprise. Il suffit que l'employeur ait respecté la procédure de dénonciation de l'usage pour que l'avantage disparaisse, sans que le salarié puisse invoquer une modification de son contrat de travail

Fonctions et qualification
34
Incidences sur les autres éléments du contrat.
- Le changement d'attributions constitue une modification du contrat de travail dès lors qu'il s'accompagne :
- d'une baisse de la rémunération (ou d'un changement dans la structure de la rémunération ; voir § 29) ;
- d'une nouvelle qualification ;
- d'un retrait de toute fonction ;
- d'une diminution ou d'un retrait de responsabilité même, dans ce cas, avec maintien de la rémunération ;
- de sujétions nouvelles.

Pour des exemples, voir le tableau ci-dessous.
Il y a aussi modification du contrat quand le retrait de certaines de ses fonctions à un salarié implique la perte de primes et de l'usage du véhicule de fonction liés à son poste (cass. soc. 22 mars 2006, n° 04-47749 FD).
Il a même été admis qu'une promotion donnée au salarié (passant de carrossier-peintre à responsable de l'atelier de peinture) avec le même salaire, au même coefficient, constituait une modification du contrat de travail (cass. soc. 16 décembre 1998, n° 96-41845, BC V n° 557). Il en est de même en cas d'accroissement des responsabilités du salarié (cass. soc. 2 février 2000, n° 98-40176 D).
Dans tous les cas, l'appréciation de la qualification professionnelle d'un salarié doit se faire en prenant en compte les fonctions réellement exercées et non en considération des seules mentions figurant dans son contrat de travail (cass. soc. 17 janvier 2006, n° 04-43228 FD).
Fonctions et qualifications : illustrations
Circonstances Modification du contrat de travail ?
Nouvelle qualification ou niveau hiérarchique différent
Les nouvelles fonctions confiées à la salariée, dans le cadre d'un emploi d'assistante de gestion, correspondaient à une qualification inférieure à celle de secrétaire de direction qui était la sienne auparavant. De plus, sa rémunération avait été réduite.
Oui (cass. soc. 24 janvier 2007, n° 05-42606 FD)

Un salarié avait été engagé en qualité de vendeur, affecté au rayon sanitaire. Il a été promu vendeur qualifié à ce même rayon. Puis, il a été affecté au rayon bois.
Oui, car la nouvelle tâche qui était confiée n'était plus en rapport avec la qualification (cass. soc. 21 février 2007, n° 05-43335 FD)

Un salarié avait fait l'objet d'une nouvelle affectation en qualité de consultant manager. Les fonctions nouvelles relevaient d'un niveau hiérarchique moins élevé dans l'organigramme de l'entreprise de sorte qu'il :
- se trouvait dépassé, voire commandé par d'autres salariés qui étaient auparavant de son niveau ;
- manageait une équipe réduite de cinq collaborateurs, alors qu'il avait auparavant plus d'une vingtaine de collaborateurs sous sa responsabilité.
Oui, peu important que le classement conventionnel et la rémunération aient été maintenus (cass. soc. 16 mai 2007, n° 06-40868 FD)

La proposition faite à un salarié avait pour effet de transformer sa qualification de chef de région en celle d'adjoint au chef de région.
Oui (cass. soc. 23 janvier 2001, n° 99-40129, BC V n° 18)

Diminution ou retrait de responsabilités
Les propositions faites à un salarié avaient pour effet de transformer sa qualification et de diminuer le niveau de ses responsabilités ainsi que son rang hiérarchique.
Oui (cass. soc. 28 novembre 2006, n° 05-42291 FD)

Un employeur avait brutalement diminué le niveau de responsabilités d'une salariée, en ne laissant sous son autorité que deux à trois agents, alors qu'auparavant elle encadrait quatorze agents, et en lui imposant de compléter ses tâches d'encadrement par un travail d'agent de propreté.
Oui (cass. soc. 28 novembre 2008, n° 05-41178 FD)

Un agent d'atelier avait vu ses tâches réduites à des tâches d'exécution dans le domaine de la production. Il perdait ainsi l'indépendance dont il jouissait et ne disposait plus des fonctions qui lui étaient attribuées en matière d'achats et de relations avec la clientèle.
Oui (cass. soc. 21 novembre 2007, n° 06-40798 FD)

Un salarié, engagé en qualité de directeur régional puis de « directeur comptes clés » en relation avec les centrales d'achats de la grande distribution et chargé de la responsabilité des négociations avec les enseignes nationales des grandes et moyennes surfaces, a été remplacé et s'est vu proposer le développement de nouveaux segments de distribution hors grandes et moyennes surfaces. Ses attributions étaient totalement transformées. De plus, le niveau de ses responsabilités passait à un niveau très inférieur car il n'était plus en charge de la grande distribution mais d'enseignes privées.
Oui (cass. soc. 28 janvier 2005, n° 03-40639, BC V n° 35)

Un changement d'affectation avait eu pour effet de retirer au salarié l'ensemble des responsabilités qu'il exerçait et de lui faire perdre sa place dans la hiérarchie de l'entreprise.
Oui (cass. soc. 3 novembre 2005, n° 03-47628 FD)

Tâches différentes mais qualification identique
Une salariée, affectée au ménage des appartements d'une copropriété, s'est vu attribuer le nettoyage des parties communes de l'immeuble.
Non, car la circonstance que la tâche donnée à un salarié soit différente de celle qu'il effectuait antérieurement, dès l'instant où elle correspond à sa qualification, ne caractérise pas une modification de son contrat de travail (cass. soc. 24 avril 2001, n° 98-44873, BC V n° 128)

Les principales responsabilités du salarié en sa qualité de directeur technique étaient demeurées inchangées lors de la restructuration de la société. Si certaines missions relatives à l'élaboration du budget avaient été supprimées en raison de l'organisation centralisée mise en place, d'autres groupes budgétaires avaient été attribués au salarié, conservant par ailleurs à l'identique ses fonctions de directeur d'un autre site.
Non, car la substance des fonctions de l'intéressé qui conservait l'essentiel de ses attributions, sa qualification et sa rémunération n'était pas touchée par la réorganisation de l'entreprise, les changements ou les jonctions de tâches constituant un simple aménagement de ses fonctions (cass. soc. 24 janvier 2007, n° 05-42980 FD)

Un cadre devait intervenir, selon son contrat de travail, dans les domaines du contrôle de gestion, de la gestion de la trésorerie, gestion administrative, gestion du personnel, des domaines juridique et fiscal et, ponctuellement, dans les autres domaines de l'entreprise. L'employeur lui avait demandé par écrit « de prendre en charge la gestion administrative du social, y compris la gestion de la paie et le paiement des charges sociales, et de recentrer ses activités sur la gestion du social et l'encadrement du suivi des opérations de trésorerie intégrant le contrôle des agios qui revêt pour la société une particulière importance ».
Non (cass. soc. 4 février 2004, n° 02-40527 FD)

Une infirmière s'était vu confier des tâches différentes de celles antérieurement exercées, mais qui correspondaient à sa qualification.
Non (cass. soc. 18 mai 2005, n° 03-43565 FD)

Après avoir vu son poste supprimé suite à une réorganisation de l'entreprise, un salarié s'était vu confier des missions qui entraient pleinement dans les attributions techniques d'un cadre de son niveau au regard de l'étendue et de la nature des actions à réaliser.
Non (cass. soc. 8 mars 2006, n° 05-41028 FD)


35
Changement des conditions de travail.
- Il y a changement des conditions de travail, et non modification du contrat, dans le cas de simples aménagements de fonction avec maintien de la qualification et des avantages salariaux (cass. soc. 24 avril 2001, n° 98-44873, BC V n° 128).

Même si les tâches à effectuer sont différentes, dès lors qu'il y a maintien de la qualification, il n'y a pas de modification du contrat de travail.
Il n'y a pas non plus modification du contrat de travail quand l'employeur a seulement changé les outils de travail d'un salarié (cass. soc. 4 avril 2006, n° 04-46361 FD).
36
Cas particulier du remplacement temporaire en interne.
- Quand l'absence d'un salarié nécessite son remplacement, l'employeur peut demander à l'un de ses collègues de le remplacer plutôt que de chercher une solution en externe (ex. : CDD ou intérim). Avant toute autre démarche, l'employeur doit déterminer si le fait de demander à un salarié d'en remplacer un autre modifie son contrat de travail et, par conséquent, s'il doit obtenir son accord pour ce remplacement.

Si le remplacement n'entraîne qu'un simple changement des conditions de travail du futur remplaçant, l'employeur n'a pas à solliciter son accord préalable (ex. : remplacement sur un poste correspondant à des fonctions identiques dans le cadre de la même qualification avec des horaires équivalents). Le salarié pressenti pour le remplacement ne peut pas s'y opposer.
Si le remplacement entraîne une modification du contrat de travail du remplaçant choisi (ex. : passage d'un temps complet à un temps partiel ou inversement), l'employeur doit obtenir son accord à deux reprises :
- dans un premier temps, avant le remplacement effectif ;
- dans un deuxième temps, avant la réintégration dans le poste initial (cass. soc. 11 janvier 2006, n° 03-46698, BC V n° 5).
Le salarié concerné peut, en effet, légitimement refuser le remplacement ou, s'il l'avait accepté, de réintégrer son poste. Dans un cas comme dans l'autre, son refus ne justifierait pas, en lui-même, son licenciement.
Incidence de la création d'un échelon intermédiaire
La création d'un échelon intermédiaire constitue-t-elle un déclassement du salarié concerné, et donc une modification de son contrat de travail à laquelle celui-ci peut s'opposer ? La création d'un niveau intermédiaire entre un salarié et son supérieur hiérarchique n'entraîne pas « en soi » une rétrogradation (cass. soc. 20 février 2007, n° 05-44318 FD ; cass. soc. 6 février 2008, n° 06-45863 FD).
En l'absence d'atteinte aux responsabilités du salarié, le poste n'est pas modifié. L'employeur n'a donc pas besoin de l'accord du salarié pour créer un nouvel échelon hiérarchique (cass. soc. 15 mai 2008, n° 07-41686 FD).

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Info Juridique N° 144

Modifier le contrat ou changer les conditions de travail (suite 3)

Les clauses permettant la modification du contrat de travail

Des clauses de mobilité géographique ou de variation du salaire permettent à l'employeur d'anticiper une modification du contrat de travail sur ces points. Pour autant, tout n'est pas permis.
Clause de mobilité géographique
Anticiper une modification du lieu de travail


37
Vérifier la clause du contrat de travail sur le lieu de travail.
- Si le contrat de travail mentionne clairement et précisément que le salarié exécutera son travail exclusivement dans le lieu indiqué, l'employeur ne peut modifier ce lieu qu'avec l'accord explicite de ce salarié (cass. soc. 3 juin 2003, n° 01-43573, BC V n° 185).

En l'absence d'une telle clause, le changement du lieu de travail constitue une modification du contrat proprement dit (et non un simple changement de ses conditions d'exécution) toutes les fois que le salarié est affecté dans un « secteur géographique différent » de celui où il travaillait précédemment (cass. soc. 4 mai 1999, n° 97-40576, BC V n° 186 ; voir § 11).
38
Intérêt d'une clause de mobilité.
- Pour éviter toute difficulté, l'employeur peut avoir intérêt à prévoir une clause de mobilité géographique au contrat toutes les fois qu'un changement du lieu de travail est envisageable au moment où il embauche un salarié (en raison de l'existence d'établissements multiples, d'un projet de déménagement de l'entreprise, des fonctions du salarié, etc.).


Conditions de validité


39
Zone géographique d'application à définir précisément.
- Une clause de mobilité doit définir de façon précise sa zone géographique d'application.

Une telle clause doit donc être formulée d'une manière suffisamment claire pour permettre au salarié de connaître le périmètre ou l'étendue de son obligation de mobilité. À défaut, la clause de mobilité est nulle et un salarié ne peut pas être licencié au motif qu'il a refusé son application (cass. soc. 7 juin 2006, n° 04-45846, BC V n° 209, cass. soc. 12 juillet 2006, n° 04-45396, BC V n° 241).
Il n'est pas possible d'anticiper toute modification
La clause par laquelle l'employeur se réserve le droit de modifier, en tout ou en partie, le contrat de travail est nulle (cass. soc. 27 février 2001, n° 99-40219, BC V n° 60).
Cette exigence de précision, impérative lorsque la clause figure dans le contrat de travail, s'applique aussi aux clauses de mobilité prévues par une convention ou un accord collectif. Une clause de mobilité conventionnelle qui ne définit pas précisément sa zone géographique d'application ne saurait donc constituer une clause licite directement applicable au salarié, en l'absence de clause de mobilité prévue dans le contrat de travail (cass. soc. 24 janvier 2008, n° 06-45088 FPB).

• Une clause disposant que « les évolutions dans l'organisation de l'entreprise pourront amener cette dernière à modifier tant l'établissement que le bureau de rattachement » est trop imprécise (cass. soc. 12 juillet 2006, n° 04-45396, BC V n° 241).
• Le contrat de travail d'un attaché de direction contenait la clause suivante jugée non valable : « La nature commerciale de votre fonction implique la mobilité géographique de votre poste dans la zone d'activité de l'AIAC Alsace-Lorraine, qui pourra, le cas échéant, être étendue en cas d'extension d'activité » (cass. soc. 7 juin 2006, nos 04-45844, BC V n° 209).
• L'acte d'engagement d'une salariée disposait : « Votre lieu de travail sera fixé à La Rochelle (17). Il pourra être modifié en raison des circonstances et de l'évolution de votre carrière au sein du groupe C… ». Or, il ne ressortait pas que la moindre indication ou le moindre document ait été remis à la salariée pour lui permettre de connaître la délimitation de ce groupe C…, la liste des entreprises qui en font partie et leur localisation. La clause en question n'était donc pas valable (CA Poitiers, ch. soc., 4 avril 2006 et 21 juin 2005, RG 03/03128 et RG 04/02793 ; BICC 642, nos 1332 et 1333).

40
Pas de modification unilatérale de la zone géographique.
- L'employeur ne peut pas se réserver le droit dans la clause de mobilité d'en étendre unilatéralement la portée. Une telle précision est inopérante (cass. soc. 7 juin 2006, n° 04-45846, BC V n° 209 ; cass. soc. 24 octobre 2008, nos 06-46400 et 07-42352 FSPB).


Une clause de mobilité prévoit qu'un salarié « accepte par avance (...) d'être affecté (...) en fonction des nécessités » de l'employeur. Cette clause n'est pas valable car elle donne à l'employeur le pouvoir de modifier unilatéralement sa portée. Il importait peu, en l'espèce, que l'employeur ait par ailleurs précisé à l'intéressé que sa disponibilité portait soit sur toute la zone d'activité de l'entreprise, soit sur l'ensemble du territoire chaque fois qu'un nouvel établissement était implanté (cass. soc. 14 octobre 2008, nos 06-46400 et 07-42352 FSPB).
Dès lors, l'employeur qui souhaite modifier l'étendue géographique d'une clause de mobilité déjà inscrite dans le contrat de travail d'un salarié doit, au préalable, obtenir l'accord de ce salarié. Il s'agit, en effet, dans ce cas d'une modification de son contrat de travail (cass. soc. 17 juillet 2007, n° 05-45892 FD).
41
Pas de rupture du contrat automatique. - Une clause de mobilité ne peut pas stipuler que tout refus du salarié de s'y soumettre emporte la rupture de son contrat de travail. Si tel est le cas, la clause est nulle (cass. soc. 19 mai 2004, n° 02-43252 FD). Il peut néanmoins être rappelé que le refus du salarié de s'y soumettre constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement, sous réserve toutefois du respect de la protection dont bénéficient certains salariés (ex. : les représentants du personnel).


42
Pas de partage du temps de travail entre plusieurs établissements.
La clause de mobilité ne permet pas à l'employeur d'imposer à un salarié le partage de son temps de travail entre plusieurs établissements (cass. soc. 20 décembre 2006, n° 05-42224, BC V n° 393).


Une clause de mobilité précisait que le lieu de travail du salarié était Soissons, avec possibilité pour l'employeur de le muter dans un autre établissement de l'entreprise. Le salarié avait refusé de partager son temps de travail entre les magasins de Soissons (département de l'Aisne) et de Ham (département de la Somme) et avait été licencié pour refus d'exécuter une partie de son activité au magasin de Ham. Son licenciement a été jugé sans cause réelle et sérieuse (cass. soc. 20 décembre 2006, n° 05-42224, BC V n° 393).

43
Respect de la convention collective. - En tout état de cause, comme pour toute clause du contrat de travail, la convention collective doit être respectée dans la mesure où elle est plus favorable au salarié.


• Si la convention collective prévoit que l'accord du salarié doit être recueilli pour changer son lieu de travail (ex. : CCN Industrie pharmaceutique), la clause de mobilité inscrite au contrat de travail est inopérante dans la mesure où la convention collective est plus favorable (cass. soc. 4 février 2003, n° 01-40384, BC V n° 40).
• De même, l'employeur qui souhaite mettre en œuvre une clause de mobilité doit respecter, au préalable, la procédure de concertation prévue par la convention collective. À défaut, la rupture du contrat lui sera imputable (cass. soc. 13 octobre 2004, n° 02-42271, BC V n° 260).

44
Respect du principe de proportionnalité.
- Une clause de mobilité doit satisfaire aux conditions de finalité et de proportionnalité posées par le code du travail pour être licite, a fortiori quand le droit à une vie familiale normale et le libre choix du domicile sont mis en cause (c. trav. art. L. 1121-1 ; cass. soc. 20 février 2007, n° 05-43628 D ; CA Poitiers, ch. soc., 4 avril 2006 et 21 juin 2005, RG 03/03128 et RG 04/02793 ; BICC 642, nos 1332 et 1333 ; voir § 58 ).


Rappelons que, selon ces dispositions, « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché » (c. trav. art. L. 1121-1).

Avenant au contrat de travail ou application de la convention collective


45
Insertion dans le contrat de travail d'une clause de mobilité. - L'employeur et le salarié peuvent convenir, en cours d'exécution du contrat, d'y insérer un avenant prévoyant la mobilité géographique du salarié. Un tel avenant constituant une modification du contrat initial, il ne peut pas être imposé au salarié : son accord est indispensable (cass. soc. 24 novembre 1999, n° 97-45202, BC V n° 456).

Clause de mobilité géographique : changement du lieu de travail
M. … exercera ses fonctions à… . Toutefois, conformément à l'article … de la convention collective de …, pour des raisons touchant à l'organisation et au bon fonctionnement de l'entreprise … et compte tenu des fonctions de M. …, la société se réserve la possibilité de le muter dans tout autre établissement de l'entreprise situé … . M. … disposera d'un délai de … mois pour rejoindre sa nouvelle affectation. Le refus de M. … de rejoindre son nouveau poste s'analyserait en une inexécution de ses obligations contractuelles pouvant justifier son licenciement pour cause réelle et sérieuse.

L'ajout d'une clause de mobilité au contrat de travail pour un motif économique constitue une modification du contrat de travail. Pour ce faire, l'employeur doit respecter la procédure spécifique de proposition des modifications du contrat de travail pour un motif économique. À défaut, le licenciement prononcé à la suite du refus du salarié de cette modification est sans cause réelle et sérieuse (c. trav. art. L. 1222-6 ; cass. soc. 25 janvier 2006, n° 03-46794 FD).

46
Application directe de la convention collective.
- En l'absence de clause de mobilité géographique insérée au contrat de travail du salarié, l'employeur ne peut se prévaloir de l'existence d'une telle mobilité instituée de façon obligatoire par la convention collective qu'à la double condition que la disposition de la convention collective se suffise à elle-même et que le salarié ait été informé de l'existence de cette convention au moment de son engagement et mis en mesure d'en prendre connaissance (cass. soc. 30 novembre 2005, n° 03-46530 FD).

Il faut, en outre, que la clause contenue dans la convention collective soit précise (cass. soc. 24 janvier 2008, n° 06-45088 FPB ; voir § 39 ).
En revanche, dans le cas où l'engagement du salarié est antérieur à l'entrée en vigueur de la convention, cette convention ne peut, sans modifier le contrat de travail du salarié, imposer à celui-ci une clause de mobilité qui n'y figurait pas. Dans ce cadre, les refus réitérés d'un salarié d'accepter sa mutation ne sont donc pas fautifs (cass. soc. 27 juin 2002, n° 00-42646, BC V n° 222).

Attention. Une clause de mobilité insérée dans le règlement intérieur, même signé du salarié, est inopérante (cass. soc. 19 novembre 1997, n° 95-41260, BC V n° 383).

Obligations du salarié


47
Le changement de lieu de travail s'impose.
- Le changement du lieu de travail demandé par l'employeur en application d'une clause de mobilité géographique s'impose au salarié, sauf abus de droit de l'employeur (voir § 52) et sous réserve du respect par l'employeur de ses propres obligations.


Le refus d'un salarié de rejoindre un nouveau chantier en application de la clause de mobilité insérée à son contrat de travail n'est pas fautif dès lors que l'employeur ne lui avait pas fourni le véhicule de fonction également prévu au contrat (cass. soc. 9 janvier 2002, n° 00-40325 FD).

48
Sous réserve du respect de la convention collective.
- Une clause de mobilité géographique ne lie le salarié qu'en l'absence de disposition contraire (ou en l'absence de disposition plus favorable) de la convention collective applicable.


La convention collective de l'industrie pharmaceutique prévoit que toute modification apportée à l'un des éléments de la lettre d'embauche ou du contrat de travail doit faire l'objet d'une notification écrite préalable explicitant la nature de la modification et être soumise à l'agrément du salarié (étant noté que le lieu de travail fait partie de ces éléments). Dans le cas d'un refus de ce dernier d'accepter cette modification, et s'il est suivi d'un licenciement par l'employeur, la rupture sera considérée comme étant du fait de l'employeur et réglée comme telle (art. 31, 4°). Cette disposition conventionnelle étant plus favorable au salarié que la clause de mobilité prévue à son contrat de travail, cette dernière n'était donc pas applicable. En pratique, l'employeur aurait dû demander son accord au salarié pour modifier son lieu de travail. Le refus de ce dernier ne justifiait donc pas un licenciement (cass. soc. 4 février 2003, n° 01-40384, BC V n° 40).
Par ailleurs, certaines conventions collectives prévoient la modalité de mise en œuvre de la mobilité, modalité que l'employeur devra, bien entendu, respecter.

La convention collective applicable exigeait une concertation entre l'employeur et le salarié préalablement à la mise en œuvre de la clause de mobilité. Si la décision de l'employeur a été prise avant que cette concertation ait été engagée, il n'a pas respecté ces dispositions. Dès lors, la rupture consécutive du contrat de travail lui était imputable (cass. soc. 13 octobre 2004, n° 02-42271, BC V n° 260).

49
Sous réserve que le changement demandé corresponde à la modification prévue. - Le salarié ne peut être muté en application de la clause de mobilité que dans le cadre géographique prévu par cette clause.


Si la clause prévoit seulement la possibilité d'un changement de lieu de travail en France, une mutation à l'étranger constitue une modification du contrat de travail que le salarié peut légitimement refuser.
Par ailleurs, la clause de mobilité ne devant s'apprécier qu'au jour de la conclusion du contrat de travail, elle ne concerne pas des territoires non visés à cette date.

• Une clause prévoit la possibilité de mutation dans un autre établissement en métropole ou dans la Communauté européenne. Elle ne prévoit pas expressément que la mobilité géographique puisse s'exercer dans des établissements ouverts postérieurement à la signature du contrat. Le salarié concerné peut donc légitimement refuser d'être muté dans un établissement ouvert après qu'il a signé son contrat de travail (cass. soc. 12 mai 2004, n° 02-42018 FD).
• Une clause de mobilité prévoit que le « lieu de travail de la salariée est fixé à Loiron, étant entendu que (…) la salariée pourra être transférée en tout autre endroit en France ». La clause n'indiquant rien de plus, la salariée ne pouvait pas être transférée à Paris sans son accord car aucun établissement n'était implanté dans la capitale au moment de la signature de la clause (cass. soc. 20 décembre 2006, n° 05-43757 FD).
Enfin, dans le cas où la clause de mobilité autorise la mutation du salarié dans une zone géographique répondant aux mêmes critères d'accessibilité, l'employeur doit s'assurer que le nouveau lieu de travail correspond bien à ces critères. Si ces critères ne sont pas définis par la clause, ce sont les juges qui, en cas de contentieux, apprécieront si la mutation en cause répond bien à ces critères au regard des moyens de transport, de la durée du transport, de la compatibilité avec les horaires de travail et des conséquences sur la vie de famille. Tel n'était pas le cas pour une mutation du Blanc-Mesnil (93) à Courbevoie (92) (cass. soc. 30 juin 2004, n° 02-40577 FD).
50
Sous peine d'être licencié pour cause réelle et sérieuse.
- Le refus par le salarié d'un changement de ses conditions de travail, s'il rend son licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, ne constitue pas à lui seul une faute grave (cass. soc. 23 février 2005, n° 03-42018, BC V n° 64). Or, la mise en œuvre d'une clause de mobilité s'analyse comme un simple changement des conditions de travail puisque ce changement était prévu au contrat.

Il en résulte que le refus de se conformer à la clause de mobilité inscrite dans son contrat ne constitue pas non plus une faute grave mais une simple cause réelle et sérieuse de licenciement (cass. soc. 23 janvier 2008, n° 07-40522 FSPBR ; cass. soc. 23 février 2005, n° 03-42018, BC V n° 64).
Toutefois, s'il y a abus de l'employeur, le refus du salarié de se soumettre à la clause est légitime. Il ne constitue donc pas une cause réelle et sérieuse de licenciement (voir § 52).

Attention. Le salarié est tenu de ne pas mettre de la mauvaise volonté à exécuter les obligations qui lui incombent. Par exemple, le refus délibéré d'un salarié de rejoindre sa nouvelle affectation constitue une faute grave quand l'employeur l'avait avisé en respectant un délai de prévenance supérieur à celui prévu par la clause, pour lui permettre de s'organiser (cass. soc. 28 février 2001, n° 97-45545, BC V n° 64).

Obligations de l'employeur


51
Prévenir le salarié.
- Même si la clause de mobilité est muette sur ce point, l'employeur est tenu de respecter un délai de prévenance suffisant lors de sa mise en œuvre (ex. : 8 jours) (cass. soc. 18 septembre 2002, n° 99-46136, BC V n° 273). À défaut, il est considéré comme ayant abusé de son droit, le salarié étant alors fondé à refuser l'application de la clause (cass. soc. 4 avril 2006, n° 04-43506, BC V n° 132). Certaines conventions collectives prévoient d'ailleurs expressément un tel délai.

En pratique, il est pertinent d'inscrire ce délai de prévenance dans la clause de mobilité elle-même dans des termes dénués d'ambiguïté (cass. soc. 22 février 2006, n° 04-43167 FD).

• Un employeur avait enjoint à une salariée, démonstratrice depuis 45 mois dans le même grand magasin, de rejoindre une nouvelle affectation - distante de 150 km - dans les 24 heures. En agissant de la sorte, l'employeur avait en réalité « marqué son désir de voir la salariée contrainte de refuser la mutation demandée ». En conséquence, en dépit de la clause de mobilité acceptée par l'intéressée, l'employeur devait assumer la responsabilité de la rupture (cass. soc. 16 février 1987, n° 84-43047, BC V n° 83).
• De même, un délai de quatre jours, alors que le salarié a un enfant en bas âge, est insuffisant (cass. soc. 19 mars 2003, n° 01-40128 D).
• Un employeur avait mis en œuvre abusivement une clause de mobilité car il avait muté une salariée, mère de quatre jeunes enfants, à son retour de congé parental, en ne l'informant de sa nouvelle affectation que trois semaines avant son retour dans l'entreprise alors que le nouveau poste était libre depuis deux mois (cass. soc. 14 octobre 2008, 07-43071 D).
• Il n'y a pas d'abus quand un employeur a respecté un délai de prévenance et laissé au salarié un temps suffisant pour s'organiser et se procurer un moyen de locomotion adapté au déplacement demandé (cass. soc. 14 décembre 2005, n° 03-46054 FD).

52
Ne pas abuser de son droit.
- Les clauses de mobilité doivent être mises en œuvre d'une façon loyale et non abusive. L'abus de droit de l'employeur peut résulter :
- de son comportement, en cas de mise en œuvre précipitée de la clause de mobilité, comme on l'a noté ci-avant, ou, de façon plus générale, quand la clause n'est pas mise en œuvre dans l'intérêt de l'entreprise (cass. soc. 18 septembre 2002, n° 99-46136, BC V n° 273) ;
- de l'application de la clause dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle (c. civ. art. 1134).


La mise en œuvre d'une clause de mobilité à l'égard d'un salarié pour un motif qui ne lui est pas imputable ne suffit pas à caractériser un abus de droit de l'employeur (cass. soc. 21 janvier 2004, n° 01-46788 FD).
En présence d'un abus de droit de l'employeur, le salarié est fondé à opposer un refus à la demande de mutation.
53
Preuve de l'abus.
- En cas de contentieux, la bonne foi contractuelle étant présumée, les juges n'ont pas à rechercher si la décision de l'employeur de changer les conditions de travail d'un salarié est conforme à l'intérêt de l'entreprise. C'est au salarié de démontrer que cette décision a, en réalité, été prise pour des raisons étrangères à cet intérêt, ou bien qu'elle a été mise en œuvre dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle (cass. soc. 23 février 2005, nos 03-42018 et 04-45463, BC V n° 64 ; cass. soc. 6 février 2006, n° 06-45941 FD).

Abus dans l'application d'une clause de mobilité (exemples)
Situations Abus de l'employeur
Un employeur demande à une salariée, agent de propreté, de se rendre sur de nouveaux chantiers de nettoyage alors que l'intéressée se trouve dans l'impossibilité de se rendre à l'heure prévue sur l'un d'entre eux, faute de transports en commun.
OUIL'employeur, à défaut d'assurer à l'intéressée des moyens pour se rendre sur son lieu de travail, a abusé de son droit (cass. soc. 10 janvier 2001, n° 98-46226, BC V n° 3)

Un employeur connaissant les difficultés matérielles du salarié concerné et l'ayant auparavant employé dans des lieux peu éloignés de son domicile l'avait affecté sur un site distant de plus de 150 km sans rechercher d'autres possibilités d'emploi et en dépit des observations de l'intéressé qui avait signalé le mauvais état de son véhicule.
OUI
(cass. soc. 29 juillet 2003, n° 01-42046 FD)

La lettre d'engagement d'un reporter contenait la clause suivante : « Vous serez affecté à la rédaction toulousaine (…). Toutefois cette affectation n'est pas définitive et nous pourrons être amenés, conformément aux usages de la profession et à notre règlement intérieur, à vous muter dans une autre rédaction soit au siège, soit dans une de nos agences départementales si les besoins de service l'exigent. » Le salarié a été licencié pour faute grave en raison de son refus d'être muté à la rédaction de l'agence de Labège (31). Ce licenciement était sans cause réelle et sérieuse, car, après le refus de mutation de l'intéressé, le poste de Labège n'avait pas été pourvu.
OUI (cass. soc. 22 février 2006, n° 04-42658 FD)

Une salariée dont le contrat de travail contenait une clause de mobilité a été licenciée pour faute grave à la suite de son refus d'être mutée dans une autre ville. Le licenciement a été jugé sans cause réelle et sérieuse car il est apparu que les conditions dans lesquelles la décision de mutation avait été prise procédaient d'une précipitation suspecte vis-à-vis de cette salariée qui avait de l'ancienneté et qui, peu de temps auparavant, avait fait l'objet de deux avertissements fondés sur des griefs non établis.
OUI
(cass. soc. 23 février 2005, n° 04-45463, BC V n° 64)

Un employeur avait décidé la mutation d'un salarié pour le sanctionner d'une faute qui n'était pas avérée (des difficultés relationnelles avec le supérieur) et qui n'avait donné lieu à aucune procédure disciplinaire.
Oui (cass. soc. 14 octobre 2008, n° 07-40345 D)

Un salarié, qui exerçait les fonctions de responsable commercial régional de la direction régionale centre d'un GIE, est muté au poste de responsable du département commercial dans une agence de faible importance alors que la mutation pouvait constituer une étape pour sa promotion future et s'accompagner d'avantages.
NON (cass. soc. 29 janvier 2002, n° 99-44604, BC V n° 39)


Mise en œuvre de la clause de mobilité : procédures spécifiques à respecter
Cas de la mutation disciplinaire. - Si l'employeur décide de muter un salarié en raison du comportement de celui-ci qu'il estime fautif, la clause de mobilité prévue au contrat ne suffit pas à elle seule, encore faudra-t-il que le fait fautif existe et que la sanction soit proportionnée à la gravité de la faute (cass. soc. 15 janvier 2002, n° 99-45979, BC V n° 12 ; cass. soc. 20 décembre 2006, n° 05-44345 D). Il doit également respecter la procédure disciplinaire (c. trav. art. L. 1332-1 à L. 1332-3 ; cass. soc. 26 novembre 2008, n° 07-43780 FD).
Cas des représentants du personnel. - Même en présence d'une clause de mobilité géographique dans son contrat, un représentant du personnel ou un délégué syndical ne peut pas se voir imposer un changement de son lieu de travail tant que dure la protection spéciale attachée à sa qualité de salarié protégé (cass. soc. 17 mars 1993, n° 90-41556, BC V n° 93). L'employeur doit donc solliciter son accord avant de mettre en œuvre cette clause de mobilité. En cas de refus du salarié protégé, soit l'employeur renonce à sa décision, soit il demande l'autorisation de le licencier auprès de l'inspecteur du travail.

Cas où l'application de la clause entraîne la modification du contrat


54
Modification d'un élément essentiel du contrat.
- Si la clause de mobilité permet de modifier le lieu de travail du salarié sans que celui-ci puisse, en principe, s'y opposer, toute modification d'un autre élément essentiel du contrat induite par l'application de cette clause nécessite l'accord de l'intéressé. À défaut d'un tel accord, l'employeur ne peut pas imposer la mutation. Pas plus qu'il ne peut considérer le refus du salarié comme fautif et le licencier pour ce motif. Un tel licenciement serait dépourvu de cause réelle et sérieuse (cass. soc. 3 mai 2006, n° 04-46141, BC V n° 162 ; cass. soc. 15 décembre 2004, n° 02-44714, BC V n° 336).


Il y a modification du contrat de travail si la mutation, en application d'une clause de mobilité, s'accompagne en fait d'une rétrogradation du salarié concerné (cass. soc. 16 décembre 2005, n° 03-44843 FD).

55
Passage à un horaire de nuit.
- Si l'application d'une clause de mobilité s'accompagne d'un passage d'un horaire de nuit à un horaire de jour (ou l'inverse), l'employeur doit obtenir l'accord préalable du salarié sur ce point. Il ne pourrait pas se dispenser de cet accord via une clause du contrat de travail ou d'un accord collectif. De telles clauses seraient inefficaces (cass. soc. 14 octobre 2008, n° 07-40092 FSPB).


56
Modification de la rémunération.
- Si la mise en œuvre de la clause de mobilité implique une modification de tout ou partie de la rémunération du salarié, l'employeur doit s'assurer de son aval sur cette modification et ce, peu important une clause contraire (cass. soc. 14 octobre 2008, n° 07-41454 D ; cass. soc. 3 mai 2006, n° 04-46141, BC V n° 162).


• La mise en œuvre de la clause de mobilité peut entraîner une baisse de la rémunération quand le salarié, rémunéré en fonction du chiffre d'affaires, est muté dans un établissement moins performant. Dans ce cas, l'employeur doit demander son accord au salarié au titre de la modification de sa rémunération (cass. soc. 18 mai 2005, n° 03-42585 FD ; cass. soc. 15 février 2006, n° 04-45584 FD).
• La proposition de mutation faite à un salarié en application de la clause de mobilité inscrite dans son contrat de travail avait pour effet de conférer à une partie de la rémunération qu'il percevait un caractère provisoire dont le maintien était laissé à la discrétion de l'employeur. Dès lors, le refus opposé par l'intéressé à sa mutation n'était pas fautif, de sorte que son licenciement était sans cause réelle et sérieuse (cass. soc. 3 mai 2006, n° 04-46141, BC V n° 162).

57
Travail à domicile/Travail dans l'entreprise.
- Un employeur qui envisage qu'un salarié travaillant, à temps complet ou à temps partiel, à son domicile exécute sa prestation dans l'entreprise modifie ainsi le contrat de travail de ce salarié et ce, y compris dans les cas où une clause de mobilité aurait été insérée dans le contrat de travail de ce salarié (cass. soc. 31 mai 2006, n° 04-43592, BC V n° 196 ; cass. soc. 31 octobre 2006, n° 05-41836 FD).

Dans un tel contexte, l'employeur doit, au préalable, solliciter l'accord du salarié, peu importe l'existence de la clause de mobilité.
Clause portant sur le domicile ou la résidence


58
Clause prévoyant un changement de domicile.
- A priori, la clause de mobilité qui prévoit aussi un changement de domicile du salarié est contraire au droit de chacun au libre choix de son domicile (Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, art. 8). Dès lors, une restriction à cette liberté ne pourrait être valable que dans la mesure où elle se révélerait indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise et proportionnée, compte tenu de l'emploi occupé et du travail demandé, au but recherché (cass. soc. 12 janvier 1999, n° 96-400755, BC V n° 7).


• Un employeur ne justifiait :
- ni du caractère indispensable pour la société d'un transfert du domicile familial à Montpellier d'un salarié habitant Paris, alors que celui-ci proposait d'avoir une autre résidence à Montpellier,
- ni du caractère proportionné au but recherché de cette atteinte à la liberté de choix du domicile, faute de démontrer en quoi les attributions du salarié exigeaient réellement une présence permanente à Montpellier (et non une simple résidence) (cass. soc. 12 janvier 1999, n° 96-40755, BC V n° 7).
• La clause imposant à des salariés engagés en qualité d'employés d'immeuble de résider obligatoirement sur place dans l'ensemble immobilier est nulle, dès lors qu'ils peuvent exécuter les tâches qui leur sont confiées tout en résidant à l'extérieur des lieux de travail (cass. soc. 13 avril 2005, n° 03-42965, BC V n° 134 ).
• La clause imposant à un avocat de fixer son domicile au lieu d'implantation du cabinet, fondée sur la seule nécessité d'une « bonne intégration de l'avocat dans l'environnement local », ne poursuit pas un objectif pouvant justifier l'atteinte portée à la liberté individuelle de l'avocat salarié (cass. soc. 12 juillet 2005, n° 04-13342, BC V n° 241 ; cass. soc. 7 mars 2007, n° 05-21017 FD).

59
Clause imposant une résidence temporaire sur le lieu des missions.
Il peut arriver qu'une clause de mobilité prévoie l'établissement temporaire de la résidence du salarié sur le lieu de ses missions [ex. : le contrat d'un salarié, consultant dans un cabinet de conseil, prévoyait que son poste était fixé à Marseille avec possibilité de déplacements en France et à l'étranger. Il stipulait qu'il pourrait lui être demandé d'effectuer des missions justifiant l'établissement temporaire de sa résidence sur place ; (cass. soc. 14 octobre 2008, n° 07-40523 FSPB )].

Pour la Cour de cassation, l'atteinte portée par la mise en œuvre de ce type de clause au droit à une vie personnelle et familiale doit être justifiée par la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché. Si tel n'est pas le cas, le salarié peut refuser de se soumettre au changement de résidence et l'employeur ne peut pas le licencier pour ce motif (cass. soc. 14 octobre 2008, n° 07-40523 FSPB).
60
Clause ne prévoyant pas un changement de domicile ou de résidence.
Il s'agit ici des cas où la clause de mobilité ne prévoit pas, dans le même temps, un changement de domicile du salarié.

Dans ce contexte, l'employeur ne peut pas, sous couvert de la mise en œuvre de la clause de mobilité, imposer au salarié un changement de résidence car il s'agit, en réalité, d'une modification de son contrat de travail nécessitant son accord exprès. Le licenciement d'un salarié qui, lors de la mise en œuvre de la clause de mobilité figurant dans son contrat de travail, refuse le changement de résidence que lui imposerait corrélativement son employeur est donc sans cause réelle et sérieuse (cass. soc. 15 mai 2007, n° 06-41277, BC V n° 74).
61
Respect de la convention collective.
- Certaines conventions collectives prévoient la nécessité d'un accord préalable des salariés en cas de mutation rendant obligatoire un changement de domicile (cass. soc. 3 mars 2004, n° 02- 41750 FD).


Clause organisant des déplacements


62
Anticiper les déplacements.
- Il s'agit simplement de prévoir que le salarié pourra être amené à effectuer des déplacements ponctuels, en dehors du lieu principal d'exécution de la prestation de travail. Dans la rédaction de la clause, il est conseillé de définir précisément l'étendue des obligations du salarié concerné, afin d'éviter les contestations ultérieures.

Clause de mobilité professionnelle
Faciliter la mise en œuvre d'un changement de poste prévisible. Dans certaines hypothèses, l'employeur peut prévoir, lorsqu'il embauche un salarié, que l'intéressé pourra être ultérieurement amené à exécuter sa prestation de travail sur un autre poste que celui prévu à l'origine mais dans le cadre de la même qualification. En principe, le salarié ne peut pas refuser un changement de ses conditions de travail, tel qu'un simple changement de fonctions, c'est-à-dire sans modification de la qualification (voir § 34), mais l'employeur peut trouver intérêt à insérer une clause de mobilité professionnelle pour éviter toute difficulté.
Pas de modification de la qualification. - La clause de mobilité professionnelle implique, en principe, que les nouveaux postes susceptibles d'être occupés par le salarié ou ses nouvelles fonctions fassent toujours appel au même ensemble de compétences et de connaissances. La mobilité professionnelle prévue par une clause du contrat de travail ne peut pas, en effet, s'imposer au salarié si elle implique un changement de qualification (cass. soc. 18 juillet 2001, n° 99-44038 FD). Un tel changement nécessite, dans tous les cas, l'accord du salarié (cass. soc. 26 mai 1998, n° 96-41121 D ; voir § 34 ).
Mise en œuvre.
- Le moment venu, lorsque l'employeur entend appliquer la clause de mobilité professionnelle en affectant le salarié à un autre poste de travail ou en redéfinissant ses attributions, le changement s'impose à l'intéressé. Un refus constituerait une faute contractuelle mais pas, à lui seul, une faute grave (voir § 114).

63
Une clause n'empêche pas l'autre.
- La clause qui fixe le lieu de travail d'un salarié (ex. : engagé en qualité d'ingénieur) ne prive pas d'effet celle qui, conformément à la nature même des fonctions exercées par ce salarié, prévoit des déplacements (ex. : chez différents clients tant en France qu'à l'étranger) (cass. soc. 22 janvier 2003, n° 00-43826, BC V n° 14).

Clauses de variation du salaire
Clause de participation aux bénéfices de l'entrepriseM. … bénéficie d'une participation de … % sur les bénéfices nets de la société.
Il percevra cette participation chaque année au mois de … sur les bénéfices de l'année précédente.
Il est convenu d'entendre par bénéfices nets ceux figurant au bilan de la société après déduction de …
Clause de participation au chiffre d'affaires de la sociétéUne partie de la rémunération mensuelle de M. … est variable . Elle est fixée à … % du chiffre d'affaires hors taxes traité personnellement par lui , plus … % du chiffre d'affaires hors taxes traité par les salariés commerciaux placés sous sa responsabilité.

64
Application de la clause.
- En présence d'une clause prévoyant des déplacements, le salarié est tenu d'accepter les déplacements prévus, mais ceux-là uniquement. Il n'est pas non plus tenu d'accepter un changement de résidence (cass. soc. 27 mai 1998, n° 96-40929, BC V n° 282).


65
Une clause n'est pas toujours nécessaire.
- Pour certaines professions dont l'exercice est, par nature, mobile (ex. : secteur du BTP) et à un certain niveau de responsabilités (ex. : chef de chantier), l'employeur a la possibilité d'imposer occasionnellement, en l'absence même d'une clause de mobilité, une affectation temporaire en dehors du secteur géographique habituel de la profession, dans la mesure où la mission est justifiée par l'intérêt de l'entreprise (cass. soc. 23 janvier 2003, n° 00-22164, BC V n° 15). Dans ce cadre, l'employeur doit respecter un délai de prévenance suffisant. À titre d'exemple, un délai de quinze jours pour informer un cadre du BTP d'un prochain déplacement sur un chantier pour une durée de deux mois a été jugé raisonnable (cass. soc. 15 mars 2006, n° 04-47368, BC V n° 1061).


Clause prévoyant une variation de la rémunération
Trois conditions pour une clause


66
Conditions de validité.
- Une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération du salarié si :
- elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur ;
- elle ne fait pas porter le risque d'entreprise sur le salarié ;
- elle n'a pas pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels (cass. soc. 2 juillet 2002, n° 00-13111 D ; cass. soc. 20 avril 2005, n° 03-43734, BC V n° 229).

Informer le salarié sur les éléments de calcul de la rémunération variable
La rémunération est un des éléments essentiels du contrat de travail (voir § 28). Le salarié doit donc pouvoir vérifier l'exactitude de son salaire fixe mais aussi de l'ensemble des bases de sa rémunération variable. À défaut d'obtenir ces informations, le salarié peut prendre acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur (cass. soc. 18 juin 2008, n° 07-41910 FSPBRI ; cass. soc. 24 septembre 2008, nos 07-40709 et 07-40717 FSD). De plus, si le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire. Par exemple, il peut s'agir du bénéfice net comptable servant de base au calcul d'une prime d'objectifs (cass. soc. 21 février 2008, n° 06-41547 FD).
C'est à l'employeur seul de produire les éléments sur lesquels il se fonde pour calculer la rémunération variable (cass soc. 24 septembre 2008, n° 07-41383 FPB ;

Ce principe est la suite logique de la règle selon laquelle une clause du contrat de travail ne peut valablement pas permettre à l'employeur de modifier unilatéralement la rémunération contractuelle (cass. soc. 27 février 2001, n° 99- 40219, BC V n° 60 ; cass. soc. 30 mai 2000, n° 97-45068, BC V n° 206), même s'il s'agit d'une modification minime (cass. soc. 19 mai 1998, n° 96-41573, BC V n° 265).

67
L'exigence d'objectivité.
- Une clause de variation du salaire n'est valable que si elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur. Ce premier critère de validité exclut toute clause par laquelle l'employeur se réserve le pouvoir de modifier discrétionnairement le salaire. Une stipulation, en ce sens, serait nulle (cass. soc. 17 octobre 2007, n° 05-44621D).

Les critères fixés doivent donc être suffisamment précis et reposer sur des éléments facilement vérifiables pour ne pas dépendre de la volonté de l'employeur. Autrement dit, seules sont licites les clauses de variation dont le niveau de précision permet de prévoir tous les cas où la variation interviendra ainsi que son ampleur.
68
Le risque de l'entreprise ne doit pas peser sur le salarié.
- Une clause ne peut pas faire varier le salaire en cas de déficit de gestion ou d'inventaire.


69
Respect du SMIC ou du minimum conventionnel.
- Il convient, à notre avis, de prévoir expressément dans la clause que si, par l'application des critères de variation, il apparaît que le salaire est inférieur au SMIC (ou au minimum conventionnel), l'employeur s'engage à maintenir le salaire au niveau de l'un ou l'autre de ces minima.


Appliquer la variation


70
Respecter les critères de variation de la clause.
- La mise en œuvre de la clause doit intervenir en application des critères contractuellement prévus. Un employeur ne saurait donc se fonder sur cette clause pour imposer à un salarié une réduction de sa rémunération en fonction d'éléments non prévus au contrat. Le salarié est dans son droit en refusant une telle modification (cass. soc. 8 janvier 2002, n° 99-44467, BC V n° 3).


71
Permettre au salarié de réaliser le chiffre d'affaires convenu.
- Si le contrat de travail peut prévoir une rémunération qui varie en fonction d'un chiffre d'affaires à atteindre, encore faut-il que le salarié ait les moyens de réaliser le chiffre d'affaires convenu. Si celui-ci estime que tel n'est pas le cas, ce n'est pas à lui de le prouver, c'est à l'employeur de justifier qu'il lui avait bien donné les moyens d'accomplir son travail (c. civ. art. 1315 ; cass. soc. 10 février 2004, n° 01-45216, BC V n° 44).


Le contrat de travail d'un cadre stipulait que sa rémunération était subordonnée à la réalisation d'un certain chiffre d'honoraires et qu'elle serait réduite ou augmentée à due concurrence, en cas de réalisation partielle ou de dépassement de ses honoraires. Le salarié concerné a saisi les juges d'une demande en rappel de salaires car l'employeur l'aurait empêché de réaliser le chiffre d'affaires convenu en le privant d'une partie de ses dossiers. Les premiers juges ont rejeté sa demande car, selon eux, il n'apportait pas la preuve de ses allégations. La Cour de cassation a censuré leur décision. Selon elle, c'était à l'employeur de justifier qu'il avait fourni au salarié les moyens d'accomplir la prestation de travail pour laquelle il était engagé (c. civ. art. 1315 ; cass. soc. 10 février 2004, n° 01-45216, BC V n° 44).

72
Modifier la clause.
- L'employeur ne peut pas unilatéralement modifier les modalités de calcul du salaire contractuellement prévues ou encore revenir à une rémunération fixe (cass. soc. 20 février 2007, n° 05-41627 FD). Peu important que la modification soit minime ou plus avantageuse, il doit requérir l'accord du salarié (cass. soc. 28 janvier 1998, n° 95-4075, BC V n° 40).


Un attaché commercial dont le contrat comportait une clause de renégociation annuelle avait consenti à une première modification de la partie variable de sa rémunération, pour ensuite systématiquement refuser de signer les avenants qui lui étaient soumis, ce qui n'avait pas empêché l'employeur de procéder d'autorité aux modifications proposées, jusqu'à ce que, après plusieurs années, le salarié prenne finalement acte de la rupture de son contrat de travail.
Fidèle au principe selon lequel le niveau ou la structure de la rémunération ne peuvent être modifiés sans l'accord du salarié 28, la Cour de cassation estime que la prise d'acte de la rupture était justifiée de sorte qu'elle s'analysait en un licenciement aux torts de l'employeur. Quant au rappel de commissions, il est calculé en prenant pour référence le dernier accord entre le salarié et l'employeur : ainsi, l'attaché commercial avait consenti, dans le cadre du seul avenant qu'il ait signé, à un intéressement de 2 % sur le chiffre d'affaires réalisé ; c'est donc ce taux qui s'appliquait jusqu'à la rupture du contrat (cass. soc. 15 octobre 2008, n° 07-42400 FD).

73
Modification du montant de la rémunération variable.
- Il y a aussi modification de la rémunération et donc du contrat de travail quand le montant de la rémunération variable est affecté.


• L'employeur qui réduit la part variable de la rémunération du salarié, par exemple en mettant en place un nouveau système de commissionnement, sans son accord modifie son contrat de travail (cass. soc. 23 janvier 2008, n° 06-45257 FD ; cass. soc. 20 février 2008, n° 06-46128 D ; cass. soc. 5 décembre 2007, n° 06-41329 FD).
• En réorganisant les activités d'un département de l'entreprise, l'employeur avait réduit le périmètre d'activité d'un salarié. Dans la mesure où cette réorganisation avait une incidence sur le montant de la rémunération variable du salarié et ses perspectives d'évolution de carrière, il y avait modification du contrat de travail (cass. soc. 9 mai 2007, n° 06-40657 FSD).
• L'employeur modifie unilatéralement le contrat de travail d'un salarié en modifiant, sans son accord, la nature des objectifs qu'il devait atteindre, lesquels déterminaient la part variable de sa rémunération en ajoutant aux objectifs de vente initialement prévus des objectifs d'ouverture de comptes et de réactivation de comptes (cass. soc. 28 octobre 2008, n° 07-40372 FSD).
Variation du salaire : illustrations
Clauses licites
• La clause qui prévoit que la rémunération est constituée par un pourcentage sur le chiffre d'affaires de la société est licite. Sont également envisageables les clauses indexant le salaire sur le prix des ventes ou le volume des affaires.
• Les clauses renvoyant à l'accord des parties comme, par exemple, une clause ainsi rédigée : « Les taux et modalités de calcul des commissions seront renégociés au mois de décembre de chaque année d'un commun accord entre M. … et le directeur commercial ».
En l'absence d'accord, lors de la renégociation, c'est au juge de déterminer la rémunération applicable en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes (cass. soc. 13 juillet 2004, n° 02-14140, BC V n° 208).
• S'agissant d'un VRP, est valable la clause qui prévoit que les comptes des commissions sont arrêtés le dernier jour de chaque trimestre, qu'un relevé trimestriel des commissions est remis au salarié dans le courant du mois suivant et que le défaut d'observations du salarié dans le mois de la réception est considéré comme un accord valant arrêté de comptes (cass. soc. 30 septembre 2003, n° 01-42819, BC V n° 247).
• Une clause peut prévoir le versement d'un complément de rémunération (appelé « prime de table ») lié à l'existence d'un contrat de sous-traitance passé par l'employeur avec une autre société et ce, pour la durée de ce contrat. Dans ce cas, la suppression de ce complément, intervenue suite au non-renouvellement par cette société de ce contrat pour des raisons indépendantes de la volonté de l'employeur, ne constitue pas une modification du contrat de travail de l'intéressé (cass. soc. 20 avril 2005, n° 03-43696 FD).

Clauses illicites
• La clause réservant le droit à l'employeur de modifier à tout moment ou en début d'année le taux et les modalités de commissions n'est pas valable (cass. soc. 27 février 2001, n° 99-40219, BC V n° 60). Une clause ainsi rédigée « Le taux et les modalités de calcul de votre rémunération seront fixés au début de chaque année par la direction commerciale » n'est pas valable.
• La clause prévoyant la modification de la partie variable du salaire en fonction de l'évolution du marché et de la marque doit être proscrite en raison de son imprécision (cass. soc. 30 mai 2000, n° 97-45068, BC V n° 206). La clause ainsi rédigée n'est pas valable « Votre rémunération sera fixée chaque année par la direction commerciale en fonction de l'évolution du marché et des produits de la marque ».
• Une clause qui réserve à une société le droit de modifier le secteur du salarié, représentant exclusif, et la possibilité de consentir directement des fournitures aux nouvelles formes de distribution de masse n'est pas valable en ce qu'elle permet à l'employeur de modifier unilatéralement la rémunération de ce salarié (cass. soc. 16 juin 2004, n° 01-43124, BC V n° 166).

Clauses illicites (suite)
• Le contrat de travail d'un salarié représentant exclusif prévoit que « (…) Les droits de M. X sur le secteur ainsi défini lui sont expressément reconnus et toute modification ultérieure aux conditions de placement des produits vendus sous les marques de la société « Y » devra être acceptée d'un commun accord, à l'exception de ce qui sera dit à l'article ci-après ». Cet autre article, auquel il est ainsi fait renvoi, dispose quant à lui que « la société « Y » se réserve expressément le droit, dans le cas où l'évolution des modes de distribution lui en imposerait l'obligation, de consentir directement des fournitures aux magasins hypermarchés, grandes surfaces, chaînes coopératives ou toute autre organisation commerciale orientée vers la distribution de masse ». Cette clause, qui réservait à l'employeur le droit de modifier le secteur du salarié, et la possibilité de consentir directement des fournitures aux nouvelles formes de distribution de masse, n'est pas valable. L'employeur qui souhaite procéder à de telles modifications doit, dans tous les cas, obtenir l'accord du salarié concerné (cass. soc. 16 juin 2004, n° 01-43124, BC V n° 166).

A+
bvh394

[bvh_394]

Info Juridique N° 145

Modifier le contrat ou changer les conditions de travail
(suite 4)

Procédures à suivre
Proposer la modification du contrat de travail

Que l'employeur envisage une modification du contrat de travail pour un motif économique ou pas, il doit la soumettre à l'accord préalable du salarié. La procédure à suivre pour mettre en œuvre une modification du contrat diffère selon que celle-ci est nécessitée par un motif d'ordre économique ou non.
Solliciter l'accord du salarié
74
Quelle que soit la cause de la modification. - La modification du contrat de travail par l'employeur, pour quelque cause que ce soit, nécessite l'accord préalable du salarié (cass. soc. 11 janvier 2006, n° 03-46698, BC V n° 5).


Attention. Dès lors que l'employeur demande aux salariés d'accepter une mutation, il reconnaît que celle-ci est une modification du contrat de travail (cass. soc. 18 décembre 2001, n° 99-45391 D ; cass. soc. 6 février 2008, n° 06-42285 FD).

75
Accord non vicié. - Le consentement donné par le salarié ne doit pas être vicié (ex. : dol ou violence). Si tel est le cas, l'avenant au contrat signé pour formaliser un tel accord peut être annulé pour vice du consentement (cass. soc. 2 juillet 2003, n° 01-40564 FD).


76
Accord préalable. - L'accord du salarié doit être postérieur à toute information, par l'employeur, du projet de modification qu'il envisage et préalable à toute modification de son contrat de travail (cass. soc. 31 octobre 2000, n° 98-44988, BC V n° 354).


77
Retrait du projet de modification. - Tant que le salarié n'a pas accepté la modification qui lui a été proposée par son employeur, ce dernier peut retirer son projet de modification (cass. soc. 5 mars 1997, n° 94-42188, BC V n° 96).


78
Conséquences d'une modification unilatérale. - Lorsque l'employeur impose une modification du contrat de travail à un salarié, ce dernier peut :
- soit exiger la poursuite du contrat aux conditions initiales (il ne peut pas être tenu d'exécuter le contrat de travail aux conditions unilatéralement modifiées par l'employeur) (cass. soc. 26 juin 2001, n° 99-42489, BC V n° 229) ;
- soit prendre acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur et faire constater que cette voie de fait s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse (cass. soc. 9 janvier 2008, n° 06-45230 FD), l'employeur ne pouvant pas renoncer ultérieurement à la modification du contrat et au licenciement (cass. soc. 31 mars 2004, n° 02-41235 FD) ;
- soit demander au juge des référés de faire cesser le trouble manifestement illicite, même en présence d'une contestation sérieuse (cass. soc. 24 mai 2000, n° 99-40826 D) ;
- soit demander la résolution judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, laquelle produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse (cass. soc. 22 février 2006, n° 03-47639, BC V n° 81 ; cass. soc. 23 mai 2007, n° 02-46535 FD).


Attention. L'employeur ne peut pas, sans avoir rétabli le salarié dans son emploi, se prévaloir d'un comportement fautif postérieur au refus pour procéder à son licenciement disciplinaire (cass. soc. 13 juillet 2004, n° 02-43015, BC V n° 206).
En cas de modification du contrat de travail du salarié ou de changement de ses conditions de travail, le simple fait, pour un salarié, de refuser la décision et de cesser de travailler ne signifie pas qu'il a démissionné. En effet, la démission ne peut résulter que de la volonté claire et non équivoque du salarié de rompre son contrat de travail (voir Dictionnaire Social, « Démission »).
Modifier le contrat pour un motif économique
Notifier par écrit la proposition de modification


79
Proposer par LRAR : un formalisme obligatoire. - L'employeur qui envisage la modification d'un élément essentiel des contrats de travail de ses salariés en raison d'un motif économique doit en informer chaque salarié par lettre recommandée avec accusé de réception (LRAR) (c. trav. art. L. 1222-6). Une information verbale en lieu et place de la LRAR n'est donc pas suffisante.


Attention. Dans certains cas, l'employeur doit informer et consulter le comité d'entreprise

80
Contenu de la LRAR : modification envisagée et délai d'un mois. Dans la lettre de notification qu'il adresse au salarié, l'employeur doit :
- indiquer au salarié en quoi consiste la modification envisagée ;
- l'informer qu'il dispose d'un délai d'un mois à compter de sa réception pour faire connaître son refus et qu'à défaut de réponse dans le mois, il sera réputé avoir accepté la modification proposée (c. trav. art. L. 1222-6) ;
- l'informer de ses nouvelles conditions d'emploi et des éventuelles mesures accompagnant la proposition de modification afin de lui permettre de donner sa réponse en mesurant les conséquences de son choix (à défaut, le licenciement consécutif au refus du salarié d'accepter la modification de son contrat de travail est sans cause réelle et sérieuse) ( voir § 94 ; cass. soc. 30 janvier 2008, n° 06-42000 FD).


Lorsque l'employeur propose au salarié un reclassement en vue d'éviter son licenciement pour motif économique, il n'est pas tenu par ce formalisme légal (cass. soc. 13 avril 1999, n° 97-41934, BC V n° 170 ; cass. soc. 27 novembre 2001, n° 99-41723, BC V n° 359 ; voir Dictionnaire Social, « Modification du contrat de travail »). Il n'a donc pas à lui notifier cette proposition par LRAR (cass. soc. 9 juillet 1998, n° 96-42805 D).
En revanche, l'absence de référence explicite à l'article L. 1222-6 du code du travail dans la lettre formulant la proposition est sans incidence. La proposition de modification effectuée dans les formes prévues par ce texte constitue bien une modification du contrat de travail pour cause économique (cass. soc. 8 février 2005, n° 03-40348 FD).
81
Attention à la qualification de la modification. - La qualification donnée à la modification dans la lettre de notification lie l'employeur. Ainsi, lorsqu'un employeur informe par écrit un salarié qu'il dispose d'un mois pour faire connaître son refus d'une modification de son contrat envisagée pour un motif économique, il ne peut plus ensuite prétendre que la modification projetée concernait les seules modalités d'exécution du travail et non le contrat (cass. soc. 12 juillet 1999, n° 97-41738, BC V n° 346).


Sur la distinction entre la modification du contrat et le changement des conditions de travail, voir les paragraphes 1 à 10.

82
Sanctions du non-respect des formalités requises. - Lorsque l'employeur ne respecte pas les formalités légales (notification, etc.), il ne peut se prévaloir ni d'un refus ni d'une acceptation de la modification du contrat de travail par le salarié (cass. soc. 25 janvier 2005, n° 02-41819, BC V n° 18 ; cass. soc. 17 octobre 2007, n° 06-41126 FD ; cass. soc. 23 septembre 2008, n° 07-42602 FSD).

Notification d'une modification du contrat de travail pour motif économique
LETTRE RECOMMANDÉE AVEC AR
Objet : modification de votre contrat
M. …,
Par suite d'une réorganisation de nos services (1), nous envisageons de modifier vos attributions de la façon suivante (2) : … . Les autres conditions d'emploi de votre contrat de travail demeureront inchangées. Cette modification prendrait effet à compter du (3) …
Nous vous demandons de bien vouloir nous notifier votre accord ou votre refus par écrit dans le délai d'un mois à compter de la première présentation de cette lettre à votre domicile.
À défaut de réponse dans ce délai, vous serez considéré comme ayant accepté cette modification.
Nous vous signalons qu'en cas de refus de votre part, nous serons amenés à envisager un licenciement pour motif économique (4).
Nous vous prions d'agréer, M. …, nos sincères salutations.
Signature
(1) Ou tout autre motif économique.
(2) Indiquer avec précision en quoi consiste la modification envisagée.
(3) Prévoir un délai suffisamment long pour que, en cas de refus du salarié, le préavis puisse être effectué selon les anciennes conditions de travail (minimum : 1 mois + la durée du préavis légal ou conventionnel).
(4) L'inobservation par l'employeur du délai d'un mois destiné à permettre au salarié de prendre parti sur la proposition de modification de son contrat de travail pour motif économique prive de cause réelle et sérieuse le licenciement fondé sur le refus de cette modification (cass. soc. 10 décembre 2003, nos 01-44745 et 01-40225, BC V n° 312 et 313).
Si la lettre de proposition au salarié d'une modification économique de son contrat de travail n'est pas suffisamment précise, le licenciement du salarié qui l'a refusée est sans cause réelle et sérieuse (voir § 94).
Respecter le délai de réflexion d'un mois


83
Statu quo Le délai d'un mois est destiné à permettre au salarié de réfléchir et de prendre parti sur la proposition de modification de l'employeur en mesurant les conséquences de son choix (cass. soc. 10 décembre 2003, n° 01-44745, BC V n° 313).

L'employeur est tenu d'attendre l'expiration de ce délai avant d'entreprendre toute modification, ou toute procédure de licenciement en cas de refus, car le salarié peut changer d'avis jusqu'au terme du délai (cass. soc. 10 décembre 2003, n° 01-40225, BC V n° 312). L'employeur prend donc en compte le dernier avis exprimé dans le délai imparti.
84
Appréciation du délai d'un mois. - C'est la date du retrait, par le salarié, de la LRAR et non pas la date de présentation, si elle est différente, qui fait courir le délai d'un mois.

C'est la date d'envoi de la réponse, par le salarié, qu'il faut prendre en compte pour déterminer si le refus éventuel de l'intéressé a été formulé dans le délai imparti. Peu important donc que l'employeur la reçoive ultérieurement (cass. soc. 23 septembre 2008, n° 07-42602 FSD).

Attention. L'employeur ne doit pas engager la procédure de licenciement, c'est-à-dire convoquer le salarié à l'entretien préalable, avant l'expiration du délai d'un mois, et ce, peu important que la date de l'entretien préalable soit postérieure à l'expiration de ce délai (cass. soc. 5 mars 2008, n° 06-46094 FD ; cass. soc. 25 juin 2008, n° 07-40841 FD). Dans ce cas, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.


85
Sanction du non-respect du délai légal d'un mois. - L'inobservation par l'employeur du délai de réflexion d'un mois prive de cause réelle et sérieuse le licenciement fondé sur le refus par le salarié de la modification proposée (cass. soc. 10 décembre 2003, nos 01-44745 et 01-40225, BC V nos 312 et 313). Cette règle vaut également lorsque l'employeur impose au salarié de répondre dans un délai inférieur au délai légal. Tel est le cas aussi lorsque l'intéressé a, au cours du délai légal, informé son employeur de son refus (cass. soc. 22 novembre 2006, n° 05-42619 FD), même non équivoque (cass. soc. 5 mars 2008, n° 06-46094 FD). Cela signifie que l'employeur doit attendre l'expiration du délai d'un mois, même si le salarié a donné sa réponse avant.


Attention. Lorsque l'employeur propose, par LRAR, de modifier le contrat de travail du salarié en exigeant de lui qu'il réponde dans un délai plus court que le délai légal, il ne peut pas se prévaloir de l'acceptation donnée par le salarié à la modification du contrat dans ce délai. À défaut, il peut être condamné à verser au salarié des dommages-intérêts pour réparer le préjudice qu'il lui a nécessairement causé (cass. soc. 11 octobre 2006, n° 04-41209 FD).

Formes et conséquence de l'acceptation du salarié


86
Acceptation expresse ou silence gardé plus d'un mois. - Lorsqu'il s'agit d'une modification économique d'un élément essentiel du contrat de travail, l'acceptation du salarié peut être tacite : le salarié peut ne pas réagir à la proposition qui lui a été faite. À défaut de réponse dans le mois de réflexion, le salarié est réputé avoir accepté la modification (c. trav. art. L. 1222-6). Dès lors, le silence gardé pendant plus d'un mois vaut acceptation de la modification proposée.


Attention. Une acceptation sous réserve vaut réponse négative (cass. soc. 14 janvier 2003, n° 00-45269 D ; cass. soc. 4 février 2003, n° 01-40066, BC V n° 38).

87
Mettre en œuvre la modification. - Dès lors que le salarié accepte la modification dans le délai d‘un mois ou garde le silence pendant plus d'un mois, l'employeur peut immédiatement mettre en œuvre la modification. Si le salarié accepte avant l'expiration de ce délai, l'employeur doit attendre le terme du délai pour mettre en œuvre la modification (voir § 85).



88
Formalisation recommandée. - En pratique, il est recommandé de formaliser une modification du contrat de travail dans un avenant.


Conséquences du refus de la modification


89
Maintenir les conditions antérieures ou licencier. - À l'issue du délai de réflexion d'un mois, lorsque le salarié refuse la modification de son contrat de travail, l'employeur a l'obligation :
- soit de maintenir les conditions antérieures,
- soit de tirer les conséquences du refus de l'intéressé, en prenant l'initiative de la rupture (c'est-à-dire en déclenchant une procédure de licenciement) (voir § 91).


90
Tenter de reclasser avant de licencier. - Un employeur ne peut licencier un salarié pour motif économique qu'à condition d'avoir, au préalable, réalisé tous les efforts de formation, d'adaptation et de reclassement [c. trav. art. L. 1233-4 ; voir Dictionnaire Social, « Reclassement en cas de licenciement économique (obligation de) »]. Ainsi, l'employeur qui licencie un salarié ayant refusé une modification pour motif économique de son contrat de travail doit, au préalable, rechercher un poste de reclassement. La proposition d'une modification du contrat de travail pour motif économique ne l'en dispense pas (cass. soc. 2 avril 2008, n° 06-42438 FD ; cass. soc. 19 novembre 2008, n° 07-43160 FD).


L'employeur qui se borne à proposer au salarié, dans le cadre de la modification du contrat de travail, le transfert de son poste de travail sur le nouveau site après fermeture de l'ancien ne satisfait pas à son obligation de reclassement dès lors qu'il n'effectue aucune recherche de reclassement avant de lui notifier son licenciement pour motif économique (cass. soc. 2 avril 2008, n° 06-42438 FD).

91
Procédure de licenciement pour motif économique. - Le salarié qui refuse la modification d'un élément essentiel du contrat de travail proposée par son employeur pour un motif économique s'expose à un licenciement pour motif économique (c. trav. art. L. 1233-3). Dans ce cas, ce n'est pas le refus qui donne son caractère économique au licenciement, mais la cause invoquée par l'employeur pour proposer la modification refusée (ex. : des difficultés économiques). En d'autres termes, le licenciement a pour cause le motif de la modification et non le refus de celle-ci.


Pour plus de détails sur le licenciement envisagé lorsque la modification du contrat est consécutive à l'application d'un accord de réduction du temps de travail, voir § 20.

92
Procédure de licenciement collectif pour motif économique. - Lorsque plusieurs salariés refusent la modification d'un élément essentiel que l'employeur a proposé pour un motif économique identique, l'employeur devra appliquer la procédure adéquate pour licenciement économique (licenciement de moins de 10 salariés dans une même période de 30 jours ou licenciement de 10 salariés ou plus dans une même période de 30 jours).


Attention. L'employeur ne doit mettre en œuvre la procédure de licenciement collectif pour motif économique que si au moins dix salariés ont refusé la modification d'un élément essentiel de leur contrat de travail pour raison économique (c. trav. art. L. 1233-25). L'employeur doit donc attendre le refus des salariés et n'a pas à engager la procédure dès l'instant où il envisage de modifier le contrat de travail d'au moins dix salariés pour motif économique (cass. soc. 3 décembre 1996, n ° 95-20360, BC V n° 411).

93
Établir un plan de sauvegarde de l'emploi. - Pour savoir si l'employeur doit ou non établir un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE), seuls les salariés ayant refusé la modification de leur contrat de travail pour un motif économique doivent être pris en compte.

En conséquence :
- lorsque le nombre de salariés ayant refusé une telle modification est au moins égal à 10 et qu'à la suite de ce refus, leur licenciement est à l'ordre du jour, un plan de sauvegarde de l'emploi doit être élaboré dans le cadre d'une procédure de licenciement économique collectif de 10 salariés ou plus sur une même période de 30 jours (c. trav. art. L. 1233-25) ;
- lorsque parallèlement à la mise en œuvre d'une procédure de licenciement collectif, des modifications d'un élément essentiel du contrat de travail ont été proposées à certains salariés pour un motif économique, ceux ayant refusé la modification à l'issue du délai de réflexion d'un mois (c. trav. art. L. 1222-6) doivent être ajoutés aux salariés concernés par la procédure en cours (circ. DGEFP-DRT 2005-47 du 30 décembre 2005).
Le seuil de déclenchement de l'obligation de présenter et de mettre en œuvre un plan de sauvegarde de l'emploi devra alors être apprécié en conséquence (circ. DGEFP-DRT 2005-47 du 30 décembre 2005).
Pas de modification unilatérale d'un CDD
Si en cours d'exécution du contrat à durée déterminée (CDD), l'employeur souhaite le modifier dans un de ses éléments essentiels, il devra établir un avenant écrit (cass. soc. 20 mars 1990, n° 87-44542 D).
Par ailleurs, l'employeur ne peut pas modifier le CDD à l'occasion de son renouvellement, sauf à obtenir l'accord du salarié (cass. soc. 1er février 2000, n° 97-44100, BC V n° 47).

L'employeur n'a pas à mettre en place un PSE lorsque les modifications des contrats de travail, consistant en la seule diminution du nombre d'heures de travail, résultent d'un accord de réduction du temps de travail (voir p. 53).

94
Cause réelle et sérieuse de licenciement. - En cas de procès, il revient au juge de vérifier si la cause économique invoquée était réelle et si elle justifiait un ou des licenciements (cass. soc. 14 mai 1997, n° 94-43712, BC V n° 177 ; cass. soc. 11 janvier 2006, n° 05-40977, BC V n° 10).

Le licenciement n'est justifié que si la modification du contrat de travail est elle-même justifiée par des éléments objectifs (cass. soc. 31 janvier 1996, n° 92-45116 D) : la modification doit être justifiée par l'intérêt de l'entreprise (ex. : réorganisation, difficultés économiques, fermeture d'un chantier) (cass. soc. 13 décembre 1995, n° 92-43726 D).

• Une mutation caractérise une cause économique de licenciement dès lors qu'elle s'inscrit dans le cadre d'une réorganisation de l'entreprise et qu'elle est nécessaire pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise (cass. soc. 10 décembre 1996, n° 94-40300, BC V n° 430).
• Lorsque la modification du contrat de l'intéressé est la conséquence du développement de l'activité de l'entreprise sur tout le territoire national et que la société estime que la création de secteurs d'activités n'est pas souhaitable, le licenciement d'une cause réelle et sérieuse (cass. soc. 13 octobre 1998, n° 96-43247 D).
Par ailleurs, le licenciement pour motif économique prononcé suite au refus du salarié d'accepter la proposition de modification de son contrat de travail est injustifié dès lors que la lettre proposant au salarié une modification de son contrat de travail n'est pas assez précise. En effet, l'employeur doit informer son salarié de ses nouvelles conditions d'emploi comme des éventuelles mesures accompagnant cette modification de lui permettre de prendre position sur l'offre qui lui est faite en mesurant les conséquences de son choix. À défaut, le licenciement est privé de cause réelle et sérieuse (cass. soc. 30 janvier 2008, n° 06-42000 FD).
Modifier le contrat pour un motif personnel
Comment modifier le contrat de travail d'un salarié


95
Notifier, une sécurité. - L'employeur informe le salarié de la modification qu'il envisage quant à son contrat de travail. Aucune formalité n'est imposée pour proposer cette modification dès lors qu'elle repose sur un motif non économique. Toutefois, en pratique, il est recommandé à l'employeur qui projette de mettre en œuvre une telle modification d'envoyer une LRAR, assortie d'un formulaire de réponse, pour la proposer. En tout état de cause, cette notification peut être prévue par la convention ou l'accord collectif applicable à l'entreprise. L'employeur doit alors s'y conformer.


96
Délai de réflexion « suffisant ». - Sauf disposition conventionnelle ou contractuelle plus favorable, l'employeur qui informe le salarié de la modification qu'il envisage quant à son contrat de travail doit lui laisser un délai de réflexion « suffisant » pour lui permettre de prendre sa décision. À titre d'exemple, l'administration avait préconisé un délai d'au moins 15 jours s'agissant de la modification de la rémunération (circ. DRT 1993-20 du 30 juillet 1993).


L'employeur qui laisse 24 heures au salarié pour décider d'occuper ou non un nouveau poste, alors que celui-ci avait demandé 10 jours de réflexion, agit avec une précipitation fautive (cass. soc. 21 juillet 1986, n° 84-41577, BC V n° 393).
À défaut d'accorder un tel délai, l'employeur peut être condamné à verser au salarié des dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat, quand bien même la modification serait justifiée sur le fond.
97
Procédure particulière en cas de modification pour motif disciplinaire. - L'employeur qui souhaite modifier, pour un motif disciplinaire, le contrat de travail d'un salarié doit respecter la procédure disciplinaire légale ou conventionnelle. Il ne peut pas se borner à mettre en œuvre la procédure légale simplifiée, car la modification du contrat de travail a une incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l'entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié.

Ainsi, il doit convoquer l'intéressé à un entretien préalable, en respectant notamment le délai de 2 mois entre la connaissance de la faute et la convocation, les formalités requises, le délai d'un mois entre l'entretien et la sanction, etc. (c. trav. art. L. 1332-1 à L. 1332-5).

Le salarié doit être averti suffisamment à l'avance du moment et de l'objet de l'entretien, pour pouvoir y réfléchir et recourir éventuellement à l'assistance d'un membre du personnel (cass. soc. 14 décembre 1995, n° 94-41785, BC V n° 347).

Formes et conséquences de l'acceptation du salarié


98
Acceptation du salarié : volonté claire et non équivoque. - L'acceptation par le salarié de la modification non économique de son contrat de travail ne peut résulter que d'une manifestation claire et non équivoque de sa volonté (cass. soc. 17 février 1993, n° 90-40201 D ; cass. soc. 16 février 1999, n° 96-45594, BC V n° 72). C'est pourquoi, quelle que soit l'origine de la modification non économique (ex. : reclassement d'un salarié inapte), il est recommandé de rédiger un avenant au contrat de travail et de le faire signer par le salarié (voir page 49).

Notification d'une modification du contrat de travail pour motif non économiqueAvenant portant modification du contrat de travail
LETTRE RECOMMANDÉE AVEC AR
Objet : modification de votre contrat (1)
M. …..,
Nous vous informons que, compte tenu de …, (2) nous sommes amenés à modifier votre contrat de travail de la façon suivante …. Les autres conditions d'emploi de votre contrat de travail demeureront inchangées.
Afin de nous permettre d'organiser cette modification, qui doit entrer en vigueur le …, dans les meilleures conditions, nous vous demandons de nous faire savoir par écrit avant le … (3), si vous acceptez ou si vous refusez celle-ci.
Nous attirons votre attention sur le fait qu'un silence de votre part jusqu'au … (4) serait assimilé à un refus susceptible d'entraîner la résiliation de votre contrat de travail (5).
Nous vous prions d'agréer, M. …, nos sincères salutations.
Signature
(1) Formalité souvent prévue par la convention collective ou le contrat de travail.
À défaut, elle est conseillée. Il est également conseillé de la notifier par lettre recommandée avec accusé de réception.
(2) Préciser le motif de la modification du contrat.
(3) Indiquer avec précision en quoi consiste la modification envisagée.
(4) Laisser au salarié un délai de réflexion suffisant (ex. un mois).
(5) En cas de modification non économique, l'accord du salarié ne peut pas être déduit de son silence.
Objet : contractualisation de la modification de votre contrat
M. …,
À compter du …, les dispositions de votre contrat de travail du … relatives à … (variante : ou les dispositions de l'article … de votre contrat de travail du …) seront annulées et remplacées par les mesures suivantes : … . (variante : les dispositions suivantes … complèteront votre contrat de travail du …)
Les autres dispositions de votre contrat de travail demeurent inchangées.
Nous vous prions d'agréer, M. …, nos sincères salutations.
Fait à … en deux exemplaires, le … .
La société Le salarié
(Signature précédée de la mention « lu et approuvé »)

Attention. L'accord du salarié doit être strictement caractérisé. Ainsi, ne suffit pas à caractériser sa volonté claire et non équivoque d'accepter la modification du contrat :
- la seule poursuite du contrat de travail par le salarié aux nouvelles conditions (cass. soc. 2 février 2000, n° 97-45960 D ; cass. soc. 15 novembre 2006, n° 05-42259 FD), et ce quelle que soit la durée de la poursuite du travail ;
- le fait pour le salarié d'apposer à l'avenant au contrat de travail la mention « reçu en main propre le … » (cass. soc. 13 décembre 2006, n° 05-43304 FD) ;
- le fait d'avoir accepté précédemment d'autres modifications (cass. soc. 7 mars 2000, n° 98-40214 D) ;
- la signature, par le salarié, du relevé d'horaires (cass. soc. 16 février 1999, n° 96-45594, BC V n° 72).

99
Étendue de la modification. - L'acceptation, par le salarié, de la modification de son contrat de travail emporte seulement la modification de la ou des clauses concernées. Les autres clauses du contrat de travail demeurent inchangées.

Nature des sommes éventuellement versées lors d'une modification du contrat
Dans certains cas, pour inciter les salariés à accepter la modification de leur contrat de travail, l'employeur peut s'engager à allouer aux intéressés certaines sommes.
Celles-ci ont la nature d'un salaire. Comme tel, elles sont soumises à l'intégralité des cotisations sociales et charges fiscales sur les salaires, dès lors qu'elles sont notamment destinées à compenser une perte de salaire (cass. soc. 25 novembre 1999, n° 97-18919, BC V n° 458).
En revanche, ces sommes ont la nature de dommages et intérêts lorsqu'elles sont destinées à compenser un préjudice subi par le salarié du fait de la modification.
Il en est ainsi d'indemnités versées :
- à des salariés ayant accepté, dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi, la transformation de leur emploi à temps complet en emploi à temps partiel (cass. soc. 7 avril 1994, n° 91-22147, BC V n° 142) ;
- dans le cadre d'un plan de restructuration destiné à compenser les sujétions nouvelles imposées par l'employeur, ces indemnités d'un montant forfaitaire et modique étant calculées sans référence aux salaires et versées pendant une durée limitée (cass. soc. 17 juillet 1998, n° 96-22443, BC V n° 395) ;
- en application d'un plan de sauvegarde de l'emploi à des salariés ayant accepté d'aller travailler sur le site de la société mère distant de plus de 400 km, celles-ci ayant pour objet de compenser le préjudice subi par ces salariés du fait du changement du lieu de travail et de la modification des conditions de vie et de travail qui en découlent (cass. soc. 3 juin 1999, n° 97-22691, BC V n° 257).

100
Conséquence de l'acceptation : poursuite du contrat aux nouvelles conditions. - Une fois acceptée par le salarié, la modification ne peut être remise en cause, ni par celui-ci, ni par l'employeur, sauf vice du consentement (cass. soc. 5 mars 1997, n° 94-42188, BC V n° 96). L'employeur a donc intérêt à formaliser la modification dans un avenant écrit au contrat de travail


Conséquences du refus ou du silence du salarié


101
Renoncer ou licencier. - En cas de silence ou de refus du salarié dans le délai imparti, l'employeur doit soit renoncer à son projet de modification, soit engager la procédure de licenciement (cass. soc. 5 mars 1997, n° 95-42365, BC V n° 95). Dans cette dernière hypothèse, l'employeur applique soit la procédure de licenciement disciplinaire, soit la procédure de licenciement personnel (hors disciplinaire).

Sur le licenciement en cas de refus d'une modification du contrat liée à une RTT, voir §§ 20 et 21.
102
Cause réelle et sérieuse de licenciement. - Le licenciement du salarié uniquement motivé par le seul refus de l'intéressé d'accepter une modification de son contrat de travail ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse de licenciement (cass. soc. 7 juillet 1998, n° 96-40256, BC V n° 367 ; cass. 15 juillet 1998, n° 97-43985, BC V n° 381 ; cass. soc. 24 novembre 1999, n° 97-45202, BC V n° 456). Par ailleurs, le refus du salarié d'une modification du contrat de travail ne constituant pas une faute (cass. soc. 23 janvier 2001, n° 98-44843, BC V n° 19), il ne peut pas être sanctionné disciplinairement.

Le licenciement n'est justifié que si la modification du contrat de travail est elle-même justifiée par des éléments objectifs (cass. soc. 31 janvier 1996, n° 92-45116 D) : la modification ne doit pas procéder d'un détournement de pouvoir (cass. soc. 5 octobre 1993, n° 90-42272 D).
Le salarié a droit au maintien de ses conditions de travail antérieures, dont son salaire, jusqu'au licenciement (cass. soc. 26 novembre 2002, n° 00-44517, BC V n° 353).
103
Contrôle des juges. - En cas de litige, les juges apprécient la motivation qui a présidé aux modifications apportées par l'employeur dans le contrat de travail. Ainsi, lorsque les termes de la lettre de licenciement mentionnent que la modification du contrat de travail refusée par le salarié est motivée par la qualité de sa prestation de travail, le motif du licenciement prononcé à la suite de ce refus est inhérent à la personne du salarié, et non pas économique (cass. soc. 7 décembre 2005, n° 03-45771 FD).

Par ailleurs, le juge recherchera si le motif de la modification constitue ou non une cause réelle et sérieuse de licenciement (cass. soc. 10 décembre 1996, n° 94-40300, BC V n° 430).
En l'absence de lettre de l'employeur énonçant les motifs de la rupture, le licenciement du salarié résultant de son refus d'une modification de son contrat de travail est nécessairement sans cause réelle et sérieuse (cass. soc. 20 janvier 1998, n° 95-41575, BC V n° 23).
104
Attention au licenciement abusif. - Les conditions dans lesquelles la modification est intervenue peuvent rendre le licenciement abusif comme, par exemple, dans le cas d'une modification notifiée dans des conditions vexatoires (cass. soc. 5 octobre 1993, n° 90-42272 D).


105
Sommes dues. - L'employeur doit verser les indemnités légales ou conventionnelles de rupture, les indemnités compensatrices de congés payés et respecter le préavis de licenciement.

Coexistence d'un motif personnel et économique de modification du contrat
En cas de coexistence des deux types de motifs, il faut rechercher la cause première et déterminante de la modification. Ainsi, le licenciement d'une salariée a un motif économique lorsque son emploi a été transformé en raison de l'informatisation de l'entreprise, et qu'elle n'a pu s'adapter aux nouvelles exigences technologiques afférentes à cet emploi ni aux autres postes qui lui ont été proposés (cass. soc. 15 octobre 1992, n° 91-43632, BC V n° 513).

106
Préavis aux conditions antérieures. - Sauf dispense de l'employeur du salarié, le salarié doit effectuer son préavis aux conditions antérieures. À défaut, il ne peut pas être contraint d'effectuer son préavis aux conditions nouvelles imposées unilatéralement par l'employeur (cass. soc. ass. plén. 18 novembre 1994, BC ass. plén. n° 6 ; cass. soc. 5 octobre 1999, n° 97-42302, BC V n° 364). Dans une telle hypothèse, il reçoit les indemnités correspondant au salaire qu'il aurait dû percevoir jusqu'à l'expiration de son préavis (voir Dictionnaire Social, « Préavis »).


107
Cas particulier : refus d'une modification pour motif disciplinaire. Si la sanction licite et justifiée s'impose au salarié, l'employeur ne peut pas imposer une modification du contrat de travail à titre disciplinaire (ex. : une rétrogradation).

Ainsi, lorsque le salarié refuse la modification qui lui est proposée, à titre disciplinaire, l'employeur peut prononcer une autre sanction dans le cadre de son pouvoir disciplinaire (cass. soc. 16 juin 1998, n° 95-45033, BC V n° 320 ; cass. soc. 7 juillet 2004, n° 02-44476, BC V n° 193). À ce titre, lorsqu'il envisage de prononcer un licenciement au lieu et place de la sanction refusée, l'employeur doit convoquer le salarié à un nouvel entretien préalable (cass. soc. 27 mars 2007, n° 05-41921, BC V n° 57). Le délai d'un mois pour prononcer la sanction court alors à compter du second entretien.
108
Cas particulier du refus par un salarié inapte d'un poste de reclassement modifiant son contrat. - Un salarié déclaré inapte peut refuser le poste que lui propose son employeur dans le cadre de son obligation de reclassement et dans le respect des recommandations du médecin, dès lors qu'il emporte une modification de son contrat de travail (cass. soc. 15 juin 2005, n° 03-43050 FD

En pratique, face à un tel refus, l'employeur en tire les conséquences en :
- formulant de nouvelles propositions de reclassement,
- ou en procédant au licenciement de l'intéressé au motif de l'inaptitude et de l'impossibilité du reclassement (cass. soc. 18 avril 2000, n° 98-40314, BC V n° 140 ; cass. soc. 9 avril 2002, n° 99-44192, BC V, n° 122).
En effet, le seul refus ne peut constituer en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement (cass. soc. 9 avril 2002, n° 99-44678, BC V n° 121 ; cass. soc. 28 juin 2006, n° 04-48713 FD).
Absence injustifiée du salarié suite à une proposition de modification
Un salarié ne peut pas se prévaloir de la proposition de modification de son contrat de travail pour ne plus revenir dans l'entreprise et faire imputer la rupture du contrat à l'employeur alors que ce dernier n'a ni imposé les modifications, ni pris l'initiative de la rupture (cass. soc. 21 mars 2000, n° 97-44122 D).

Modification du contrat résultant d'un accord de RTT
Licencier en cas de refus d'un salarié : pour motif économique ou personnel ? Lorsque le salarié refuse la modification de son contrat, corrélative à une réduction du temps de travail, l'employeur doit engager une procédure de licenciement personnel ou économique selon le cas.
Dans le cadre d'une réduction du temps de travail via un accord collectif, le licenciement individuel est soumis aux dispositions relatives à la procédure de licenciement pour motif personnel (c. trav. art. L. 1222-8). La lettre de licenciement doit mentionner cet accord de réduction de la durée du travail (cass. soc. 15 mars 2006, n° 04-40504, BC V n° 107).
À l'inverse, si l'employeur met unilatéralement en œuvre la réduction du temps de travail, le licenciement du ou des salariés refusant une modification de leur contrat de travail doit revêtir le caractère d'un licenciement économique. En conséquence, la procédure du licenciement économique doit être respectée, qu'il s'agisse de la procédure individuelle ou collective (cass. soc. 15 mars 2006, n° 05-42946, BC V n° 107).
Pas d'obligation de mettre en place un PSE. - Lorsque les modifications des contrats de travail, consistant en la seule diminution du nombre d'heures de travail, résultent d'un accord de réduction du temps de travail (RTT), l'employeur n'a pas à mettre en place un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE). En effet, le licenciement du ou des salariés concernés ne repose pas sur un motif économique (c. trav. art. L. 1222-8).

A+
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Info Juridique N° 146

Procédures à suivre (suite 1)

Imposer un changement des conditions de travail

L'employeur est tenu d'informer de bonne foi le salarié du changement de ses conditions de travail. Il peut lui imposer ce changement, sauf s'il s'agit d'un représentant du personnel. Si le salarié refuse de s'y conformer, il peut être licencié pour faute.
Mettre en œuvre unilatéralement le changement
109
Changer unilatéralement les conditions de travail. - Le changement des conditions de travail relève du pouvoir de direction de l'employeur (voir § 3). Par conséquent, le salarié est tenu de l'accepter, sauf s'il s'agit d'un représentant du personnel (voir § 117).


110
Informer simplement du changement. - En principe, l'employeur n'a pas à notifier par écrit un simple changement des conditions de travail au salarié concerné dans la mesure où ce dernier ne peut pas refuser ce changement. Toutefois, la convention ou l'accord collectif applicable à l'entreprise peut prévoir des modalités d'information spécifiques. L'employeur doit alors s'y soumettre.

En tout état de cause, en pratique, il est recommandé d'informer le salarié.
Opérer le changement de bonne foi
111
Exécuter le contrat de travail de bonne foi : une présomption. - Le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi (c. civ. art. 1134 et c. trav. art. L. 1222-1). Cette exigence de bonne foi s'applique, en particulier, dans la mise en œuvre d'un changement des conditions de travail (cass. soc. 4 avril 2006, n° 04-43506, BC V n° 132).


L'employeur manque à son obligation de bonne foi dès lors que :
- après avoir fait assurer pendant dix ans le transport de nuit du domicile au lieu de travail du salarié, il supprime cet avantage lié à la fonction du salarié (cass. soc. 10 mai 2006, n° 05-42210, BC V n° 169) ;
- il prévient, par une lettre-circulaire, une salariée de son changement d'affectation géographique un mois avant le déménagement, alors qu'il avait pris sa décision plusieurs mois auparavant. En effet, ce bref délai ne permet pas à la salariée de prendre sa décision dans les meilleures conditions (cass. soc. 4 avril 2006, n° 04-43506, BC V n° 132).
La bonne foi de l'employeur est présumée. Celui-ci n'a pas à justifier sa décision de changer les conditions de travail. De même, le juge n'a pas à rechercher si sa décision est conforme à l'intérêt de l'entreprise (cass. soc. 23 février 2005, nos 03-42018 et 04-45463, BC V n° 64).
112
Prouver, le cas échéant, l'absence de bonne foi de l'employeur ou des raisons étrangères à l'intérêt de l'entreprise. - C'est au salarié que revient la charge de prouver que la décision de l'employeur de changer ses conditions de travail a été mise en œuvre dans des conditions exclusives de bonne foi contractuelle ou bien qu'elle a, en réalité, été prise pour des raisons étrangères à l'intérêt de l'entreprise (cass. soc. 23 février 2005, nos 03-42018 et 04-45463, BC V n° 64 ; cass. soc. 31 octobre 2007, nos 06-41508 et 06-45478 FD ; cass. soc. 6 février 2008, n° 06-45941 FD).


Une salariée a convaincu les juges de l'absence de bonne foi contractuelle d'un employeur qui avait mis en œuvre abusivement sa clause de mobilité en tardant à lui proposer un poste disponible de longue date. Dans cette affaire, l'employeur avait muté la salariée, mère de quatre jeunes enfants, en ne lui proposant le poste en cause que trois semaines avant son retour de congé parental dans l'entreprise, alors même que ce poste était libre depuis deux mois, ce qui l'avait mise dans l'impossibilité de tenir le délai ainsi fixé (cass. soc. 14 octobre 2008, n° 07-43071 FSD).

113
Sanctions du non-respect de l'exigence de bonne foi. - Si l'employeur met en œuvre un changement des conditions de travail dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle, il peut être condamné à verser des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par le salarié (cass. soc. 4 avril 2006, n° 04-43506, BC V n° 132). Le manquement à l'exigence de bonne foi peut aussi priver le licenciement du salarié qui refuse ce changement de cause réelle et sérieuse (cass. soc. 28 mars 2006, n° 04-41016, BC V n° 126).

Notification d'un changement des conditions de travail (1)
LETTRE RECOMMANDÉE AVEC AR
Objet : changement de vos conditions de travail (2)
M. …,
Nous vous informons que, compte tenu de … et dans le cadre de notre pouvoir de direction, nous aménageons votre poste de la façon suivante …(3)
Cet aménagement ne saurait être assimilé à une modification d'un élément essentiel de votre contrat de travail.
En conséquence, nous attirons votre attention sur le fait qu'un refus de votre part pourrait constituer un acte d'insubordination susceptible de justifier votre licenciement (4).
Nous vous prions d'agréer, M. …, nos sincères salutations.
Signature
(1) Cette notification est une formalité souvent prévue par la convention collective ou le contrat de travail.
À défaut, elle est conseillée. Il est également conseillé de la notifier par lettre recommandée avec accusé de réception.
(2) Préciser le motif de l'aménagement.
(3) Préciser en quoi consiste l'aménagement.
(4) Lorsque la modification n'affecte pas un élément essentiel du contrat de travail mais constitue un simple changement des modalités d'exécution du travail, l'accord du salarié n'est pas requis et son refus peut justifier son licenciement (pour cause réelle et sérieuse).

Gérer le refus du salarié
114
Sanctionner. - Le refus par le salarié du changement de ses conditions de travail décidé par l'employeur justifie son licenciement, mais ne constitue pas à lui seul une faute grave (cass. soc. 23 février 2005, nos 03-42018 et 04-45463, BC V n° 64 ; cass. soc. 11 mai 2005, n° 03-41753, BC V n° 156 ; cass. soc. 19 octobre 2007, n° 06-45239 D).


La gravité de la faute commise par le salarié est appréciée en fonction des circonstances (voir Dictionnaire Social, « Licenciement pour faute »).
Toutefois, des manquements antérieurs, sanctionnés en leur temps, peuvent être retenus pour caractériser une faute grave à la suite d'un nouveau manquement professionnel (à savoir, le refus du changement des conditions de travail), sous réserve que ces faits ne soient pas antérieurs de plus de 3 ans à l'engagement de nouvelles poursuites disciplinaires (c. trav. art. L. 1332-4 ; cass. soc. 28 mars 2006, n° 04-41228 FD).

Une salariée avait refusé de reprendre le travail selon les horaires nouvellement décidés par l'employeur en invoquant des motifs familiaux fallacieux. Ce comportement, qui faisait suite à des absences injustifiées déjà sanctionnées par un avertissement et une mise à pied, rendait impossible son maintien dans l'entreprise pendant la durée du préavis et constituait une faute grave (cass. soc. 28 mars 2006, n° 04-41228 FD).

115
Faire exécuter le préavis en cas de licenciement. - Le salarié est tenu d'exécuter son préavis aux nouvelles conditions. Le fait, pour un salarié, de refuser de poursuivre l'exécution de son contrat en raison d'un changement de ses conditions de travail le rend responsable de l'inexécution du préavis qu'il refuse d'exécuter aux nouvelles conditions (cass. soc. 4 avril 2006, n° 04-43506, BC V n° 132 ; cass. soc. 17 juillet 2007, n° 06-42935 FD). En pratique, dans un tel cas, l'employeur n'a donc pas à lui verser d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents.


116
Abandon de poste. - Le refus par un salarié de continuer le travail ou de le reprendre après un changement de ses conditions de travail décidé par l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction peut constituer, selon les circonstances, une faute grave que l'employeur peut sanctionner par un licenciement (cass. soc. 10 juillet 1996, n° 93-41137, BC V n° 278 ; cass. soc. 8 janvier 1997, n° 94-42050, BC V n° 3).

Mais, à défaut, pour le salarié, de reprendre le travail ou de démissionner, l'employeur n'est pas tenu de le licencier. Dans cette hypothèse, le contrat n'étant pas rompu, le salarié ne peut réclamer aucune indemnité (cass. soc. 10 juillet 1996, n° 93-40966, BC V n° 278), et l'employeur ne peut réclamer aucun préavis de démission (cass. soc. 23 octobre 1996, n° 93-43285 D).

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Info Juridique N° 147

Procédures à suivre (suite 2)

Modifier le contrat d'un représentant du personnel

Les salariés investis de mandats de représentants du personnel bénéficient d'une protection spéciale. Celle-ci joue, entre autres, en matière de modification de leur contrat de travail et de changement de leurs conditions de travail. Elle est la même que l'on se trouve dans l'une ou l'autre de ces deux hypothèses.
Acceptation expresse toujours nécessaire
117
Solliciter dans tous les cas l'accord du salarié protégé. - Aucune modification du contrat de travail ou aucun changement de ses conditions de travail ne peut être imposé à un salarié protégé contre son gré (cass. soc. 6 avril 1999, n° 97-40499, BC V n° 159 ; cass. soc. 7 juin 2006, n° 04-45210 FD).


Cette règle joue en cas de mise au chômage partiel (cass. soc. 18 juin 1996, n° 94-44653, BC V n° 248 rectifié par cass. soc. 16 juillet 1996, n° 96-43396 D) ou de modification à titre exceptionnel du contrat du salarié protégé (cass. soc. 11 juillet 1995, n° 94-40877 D).
Afin de faciliter le recueil de l'approbation du salarié, il est recommandé de formaliser par écrit la proposition de modification du contrat de travail ou de changement des conditions de travail.
118
Pas d'accord requis en dehors de toute modification ou de tout changement. - L'employeur peut imposer au salarié d'exécuter une tâche « entrant dans les attributions de son poste », car en la lui confiant, l'employeur non seulement ne modifie pas son contrat de travail, mais il ne change même pas ses conditions de travail (cass. soc. 10 mai 1999, n° 97-41497, BC V n° 200).


119
Modification ou changement anticipé contractuellement ou conventionnellement. - Un employeur ne peut modifier le contrat de travail d'un salarié protégé ou changer ses conditions de travail sans requérir son accord, quand bien même une telle faculté serait prévue contractuellement (ex. : dans le cadre d'une clause de mobilité). En effet, les clauses d'un contrat de travail ne prévalent pas sur les dispositions protectrices prévues par la loi en faveur d'un salarié protégé (cass. soc. 23 septembre 1992, n° 90-45106, BC V n° 477).

Par ailleurs, une convention ou un accord collectif de travail ne peut pas dispenser l'employeur de requérir un tel accord du salarié protégé, car les dispositions conventionnelles ne peuvent pas faire obstacle aux règles relatives à la protection des salariés protégés, qui sont d'ordre public (cass. soc. 26 novembre 1996, n° 94-86016, B. crim. n° 428).
120
Laisser au salarié un délai de réflexion « suffisant ». - Hormis en cas de modification pour motif économique, pour laquelle le salarié dispose d'un mois pour faire connaître sa décision (voir §§ 80, 83 à 85), l'employeur doit respecter un délai de réflexion « suffisant » afin de permettre au salarié protégé de décider ou non d'accepter la modification ou le changement envisagé.


121
Forme de l'accord : expresse. - L'acceptation par le salarié protégé d'une modification, non économique, de son contrat ou d'un changement de ses conditions de travail doit être expresse et non équivoque. Elle ne peut résulter ni du silence du salarié, ni de la poursuite par ce dernier de son travail (cass. soc. 13 janvier 1999, n° 97-41519 D). Ce refus ne pouvant pas être tacite, il est vivement conseillé à l'employeur de contractualiser par écrit l'éventuel accord avec le salarié protégé, via un avenant au contrat de travail.


Qu'en est-il en cas de modification pour motif économique du contrat ? Dans une telle hypothèse, un salarié ordinaire dispose d'un mois pour faire connaître sa décision. À défaut, passé ce délai, il est considéré comme ayant tacitement accepté la modification proposée (voir § 86). Mais lorsque cette modification concerne un salarié protégé et que ce dernier garde le silence pendant un mois, il peut être prudent de lui faire confirmer son accord.

Tirer les conséquences du refus d'un salarié protégé
122
Deux voies alternatives. - En cas de refus d'une modification du contrat de travail ou d'un changement des conditions de travail par le salarié, il appartient à l'employeur (cass. crim 7 février 1989, n° 88-80510, B. crim. n° 53 ; cass. soc. 15 février 2006, n° 03-42510, BC V n° 74 ; cass. soc. 21 novembre 2006, n° 04-47068, BC V n° 350) :
- soit de poursuivre le contrat de travail aux conditions antérieures,
- soit d'engager la procédure spéciale de licenciement.

Dans ce dernier cas, il doit maintenir le salarié dans ses conditions habituelles de travail jusqu'au prononcé du licenciement (cass. soc. 31 mai 1995, n° 93-46189 D).
123
Licencier pour le refus ? - Selon la Cour de cassation, le seul refus d'un salarié protégé d'accepter une modification de son contrat ou un changement de ses conditions de travail ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement (cass. soc. 10 mai 1999, n° 96-45652, BC V n° 208). Toutefois, selon le Conseil d'État, le refus d'un simple changement des conditions de travail par un salarié protégé constitue une faute d'une gravité suffisante pour justifier son licenciement (CE 6 mai 1996, n° 153102 ; CE 10 mars 1997, n° 170114).


124
Suivre seulement la procédure spéciale de licenciement ? - L'employeur qui envisage de licencier un salarié protégé ayant refusé une modification de son contrat ou un changement des conditions de travail doit saisir au préalable l'inspection du travail d'une demande d'autorisation de licenciement


L'employeur ne peut pas mettre à pied un représentant du personnel en raison de son refus d'accepter le projet de modification de son contrat ou de changement de ses conditions de travail, puisque ce refus ne constitue pas une faute, ni a fortiori une faute grave.
En cas de modification pour motif économique, l'employeur devra également respecter la procédure de licenciement applicable (voir § 91).

125
Contrôle de l'inspecteur du travail. - L'inspecteur du travail recherchera si les faits reprochés au salarié sont d'une gravité suffisante pour justifier son licenciement, compte tenu de son contrat de travail, des exigences liées à l'exercice normal de son mandat et du comportement du salarié (CE 31 juillet 1992, n° 102352).


126
Réintégrer et indemniser le salarié en cas d'annulation de l'autorisation de licenciement. - Si l'employeur n'obtient pas l'autorisation administrative de licencier le salarié protégé, il doit le rétablir dans ses droits (cass. soc. 5 mai 1998, n° 95-45190, BC V n° 220 ; cass. soc. 13 novembre 2008, n° 07-41331 FSPB).


Les risques d'une décision unilatérale
127
Rupture du contrat aux torts de l'employeur. - Lorsque l'employeur impose une modification du contrat de travail ou un changement des conditions de travail à un salarié protégé, ce dernier peut demander la résiliation de son contrat de travail, celle-ci étant nécessairement justifiée (cass. soc. 15 février 2006, n° 03-42510, BC V n° 74), ou prendre acte de la rupture aux torts de son employeur (cass. soc. 5 juillet 2006, n° 04-46009, BC V n° 237).


Attention. Dans le cas où il n'y a ni modification de son contrat de travail, ni changement des conditions de travail, l'employeur peut demander au représentant du personnel d'exécuter une tâche « entrant dans les attributions de son poste » (voir § 118), ce qui ne rompt pas le contrat. Le représentant ne peut donc pas prétendre à des indemnités de rupture (cass. soc. 10 mai 1999, n° 97-41497, BC V n° 200).

128
Réintégrer le salarié. - Le salarié protégé peut préférer demander l'exécution du contrat aux conditions antérieures. Si l'employeur met en œuvre le changement des conditions de travail ou la modification du contrat malgré le refus du salarié protégé avant toute saisine de l'inspecteur du travail, il crée un trouble manifestement illicite, auquel le juge des référés doit mettre fin en ordonnant la réintégration du salarié dans ses fonctions ou dans son emploi initial (cass. soc. 29 janvier 1992, n° 88-44603, BC V n° 55 ; cass. soc. 28 juin 2006, n° 05-41340 FD).


Une décision de mutation d'office, ayant pour effet de mettre fin immédiatement aux mandats d'un salarié protégé, constitue un trouble manifestement illicite auquel il appartient au juge des référés de mettre fin (cass. soc. 5 mars 2008, n° 07-11123, BC V n° 53).
À défaut de pouvoir réintégrer le salarié protégé dans son poste antérieur, l'employeur doit le réintégrer dans un poste équivalent (cass. soc. 9 novembre 2005, n° 04-41878 D).
129
Verser des dommages-intérêts. - Lorsque l'employeur modifie le contrat d'un salarié protégé ou qu'il apporte des changements à ses conditions de travail contre sa volonté, l'employeur commet une faute qui engage sa responsabilité. Il peut être condamné, en conséquence, à verser au salarié protégé des dommages-intérêts (cass. soc. 24 avril 2003, n° 01-46968 D).


130
Attention au délit d'entrave. - Lorsque l'employeur projette d'imposer une modification du contrat ou un changement des conditions de travail à un salarié protégé, ce projet ne doit pas être en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées ou l'appartenance syndicale de l'intéressé.

Sinon l'employeur s'expose à une condamnation pénale pour délit d'entrave aux fonctions des représentants du personnel.

Lorsque, malgré un refus administratif d'autoriser le licenciement du salarié, l'employeur ne réintègre pas le salarié protégé dans ses fonctions, mais lui attribue des tâches mal définies et un nouveau bureau, isolé du lieu de travail des autres salariés de l'entreprise, il commet un délit d'entrave (cass. crim. 20 mai 2008, n° 06-86580 FD).
C'est au salarié d'apporter les preuves du trouble apporté dans l'exercice passé de ses fonctions de représentant du personnel (CE 1er février 1995, n° 140329).
131
Payer les salaires perdus en cas de mise au chômage partiel. - Le fait pour un employeur, d'imposer une mise au chômage partiel à un représentant du personnel équivaut à un licenciement irrégulier (cass. crim 7 février 1989, n° 88-80510, B. crim. n° 53). L'employeur doit alors verser à l'intéressé la partie du salaire qu'il a perdue du fait de la mesure de chômage partiel qui avait été appliquée (cass. soc. 18 juin 1996, n° 94-44653, BC V n° 248 rectifié par cass. soc. 16 juillet 1996, n° 96-43396 D).

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Info Juridique N° 148

Modifier le contrat ou changer les conditions de travail

Procédures à suivre

Informer et consulter les représentants du personnel

En cas de projets importants de modification pour motif économique, l'employeur est tenu d'informer et de consulter le comité d'entreprise. Mais d'autres institutions peuvent être amenées à être consultées sur un projet de modification, économique ou non.
Informer le CE sur les modifications importantes pour motif économiqueL'employeur est tenu d'informer et de consulter le comité d'entreprise (CE) en cas de projets de modification pour motif économique relatifs notamment à l'organisation, la gestion et la marche générale de l'entreprise (c. trav. art. L. 2323-6, L. 2323-27 et L. 2323-29).

Exemple. Lorsque l'employeur envisage d'introduire de nouvelles technologies dans le réseau informatique de la société, il informe et consulte le CE à ce sujet en raison des répercussions importantes de cette décision sur les conditions de travail de plusieurs catégories de personnel (cass. crim. 13 décembre 1994, n° 93-85092, B. crim. n° 405).

Toutefois, le CE n'est obligatoirement informé et consulté que si les modifications pour motif économique envisagées sont importantes et si elles ne revêtent pas un caractère ponctuel ou individuel (cass. soc. 26 mai 1981, n° 79-42122, BC V n° 466 ; cass. crim. 15 avril 1982, n° 81-92936, B. crim. n° 90). L'importance du projet s'apprécie au regard de l'entreprise et non pas du contrat de travail (cass. crim. 9 février 1993, n° 92-80602 D).

Ainsi, les cas de modifications individuelles pour motif économique ne donnent pas lieu à consultation, sauf disposition plus favorable. En effet, seuls les projets de modification pour motif économique affectant un nombre « important » de salariés donnent obligatoirement lieu à information et consultation du comité d'entreprise.

Informer, le cas échéant, les autres IRP

Consulter les DP en cas d'inaptitude. - Les délégués du personnel (DD) doivent être consultés sur les possibilités de reclassement du salarié déclaré inapte suite à un accident du travail ou une maladie professionnelle (c. trav. art. L. 1226-10), et ce avant l'engagement de toute procédure de licenciement (cass. soc. 30 octobre 1991, n° 87-43801, BC V n° 454 .À noter que ce reclassement peut se traduire, notamment, par une proposition de modification du contrat de travail

Lorsque l'entreprise est dotée d'établissements distincts, l'employeur consulte les délégués de l'établissement dans lequel le salarié exerçait ses fonctions (cass. soc. 13 novembre 2008, n° 07-41512 FSPB).

Consulter le CHSCT. Le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) est consulté avant toute décision d'aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail (ex. : avant toute transformation importante des postes de travail découlant de la modification de l'outillage) avant toute modification des cadences et des normes de productivité liées ou non à la rémunération du travail (c. trav. art. L. 4612-8).

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Info Juridique N° 149

Modification du contrat et obligations de reclassement

Quand l'employeur remplit ses obligations de reclassement en cas d'inaptitude d'un salarié ou dans le cadre d'un licenciement pour motif économique, il peut être amener à proposer au salarié concerné une modification de son contrat de travail.

Reclasser un salarié déclaré inapte

Déclaration d'inaptitude suite à la visite médicale de reprise. - En principe, le médecin du travail ne peut constater l'inaptitude d'un salarié à son poste de travail qu'après deux examens médicaux espacés de deux semaines. C'est la deuxième visite qui constitue la visite de reprise (c. trav. art. R. 4624-21 et R. 4624-25)

Obligation de proposer un reclassement au salarié inapte. - Si le salarié est reconnu inapte par le médecin du travail, l'employeur est tenu de lui proposer un poste de reclassement adapté à ses capacités compte tenu des conclusions du médecin du travail et, s'agissant d'un salarié victime d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle, après avis des délégués du personnel (c. trav. art. L. 1226-2 et L. 1226-10).

Poste de reclassement. - Le poste proposé dans le cadre du reclassement doit être aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en œuvre de mesures telles que mutation, transformation de poste ou aménagement du temps de travail (c. trav. art. L. 1226-2). Il ne doit pas, en principe, modifier le contrat de travail du salarié. Toutefois, si le seul poste disponible emporte une telle modification, celle-ci doit être proposée au salarié. Le salarié est en droit de la refuser (cass. soc. 4 décembre 2001, n° 99-44677, BC V n° 370 ; cass. soc. 29 janvier 2002, n° 99-45989). Si le salarié l'accepte, il est recommandé d'établir un avenant au contrat de travail.

Reclasser en cas de licenciement économique
Obligation préalable au licenciement économique. - Le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut pas être réalisé dans le cadre de l'entreprise ou, le cas échéant, dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient ;

Le reclassement doit être recherché sur un emploi relevant de la même catégorie que celui occupé par le salarié ou sur un emploi équivalent ou, à défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, sur un emploi d'une catégorie inférieure (cass. soc. 12 juillet 2006, n° 04-44714 FD).

Obligation ultérieure au licenciement économique. - L'obligation préalable de reclassement ne doit pas être confondue avec cette autre recherche d'un reclassement qui s'impose ultérieurement aux employeurs des entreprises de 50 salariés et plus, tenus de mettre en œuvre un plan de sauvegarde de l'emploi en cas de projet de licenciement de 10 salariés ou plus.

Ainsi, pour être valable, le plan de sauvegarde doit comprendre un plan de reclassement pouvant notamment prévoir des actions en vue du reclassement interne des salariés sur des emplois relevant de la même catégorie ou équivalant à ceux qu'ils occupent ou, sous réserve de l'accord exprès des salariés concernés, sur des emplois de catégorie inférieure (c. trav. art. L. 1233-62 ).

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