Re: le licenciement economique
Publié : 14 févr. 2009 11:21
par bvh_394
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Info Juridique N° 199
licenciement économique
Obligation de reclassement
Tenter de reclasser avant un licenciement économique
Avant d'engager une procédure de licenciement pour motif économique, l'employeur doit chercher à reclasser les salariés concernés dans un autre emploi.
Quand chercher à reclasser ?
Point de départ. - L'obligation de reclassement ayant pour but d'éviter les licenciements, l'employeur doit chercher un autre emploi dès qu'il envisage de licencier un salarié pour motif économique. En pratique, l'employeur effectue cette recherche avant de notifier le licenciement (cass. soc. 27 octobre 1998, n° 96-45517, BC V n° 453), sans pour autant faire des offres de postes trop en avance, par exemple plus d'un an avant le licenciement (cass. soc. 23 mai 2007, n° 05-45578 FD).
L'obligation de reclassement de l'employeur, qui propose une modification du contrat de travail pour motif économique, débute une fois reçue une réponse négative du salarié car c'est à ce stade seulement qu'il peut envisager un licenciement. Une telle proposition ne vaut donc pas, en elle-même, offre de reclassement (cass. soc. 2 avril 2008, n° 06-42438 D).
Fin de l'obligation. - La recherche de reclassement s'achève avec la notification du licenciement. Toute offre faite après cette notification (ex. : offre de réembauchage à un emploi disponible) ne compensera pas, le cas échéant, l'absence de proposition faite en temps utile (cass. soc. 25 septembre 2002, n° 00-42879, BC V n° 278).
Quels postes proposer ?
Emploi disponible. - L'employeur doit chercher un emploi disponible, c'est-à-dire un emploi existant et vacant, à la date où le licenciement est envisagé (cass. soc. 29 janvier 2008, n° 06-44751 FD).
Emploi adapté à la qualification du salarié. - L'employeur cherche des postes adaptés aux qualifications du salarié. Toutefois, étant tenu d'assurer la formation et l'adaptation du salarié, il ne peut pas simplement constater qu'aucun emploi disponible ne correspond à sa qualification (c. trav. art. L. 1233-4 ; cass. soc. 23 octobre 2007, n° 06-40950, BC V n° 171). En pratique, si une formation rendue nécessaire par l'évolution du métier ou l'introduction de nouvelles technologies peut permettre au salarié d'être ensuite reclassé, l'employeur doit lui faire suivre cette formation.
Attention. L'employeur n'a pas à assurer la formation initiale qui ferait défaut au salarié (cass. soc. 3 avril 2001, n° 99-42188, BC V n° 114). Il n'a pas non plus à permettre au salarié d'acquérir une qualification nouvelle lui permettant d'accéder à un poste disponible mais de catégorie supérieure (cass. soc. 17 mai 2006, n° 04-43022 D).
Quelle catégorie d'emploi ? L'employeur doit d'abord orienter ses recherches sur des emplois relevant de la même catégorie ou équivalant à celui qu'occupe le salarié concerné.
À défaut, il peut alors proposer au salarié des emplois de catégorie inférieure (c. trav. art. L. 1233-4). L'employeur d'un chef d'établissement aurait ainsi dû lui proposer le poste de directeur pédagogique - de catégorie inférieure - qui venait d'être créé (cass. soc. 8 juillet 2008, n° 06-45564 D).
Où reclasser ?
Recherche dans l'entreprise ou le groupe. - L'employeur doit chercher à reclasser le salarié dans l'entreprise. Si celle-ci fait partie d'un groupe, la recherche s'effectue alors dans les entreprises de ce groupe (c. trav. art. L. 1233-4).
L'obligation de reclassement ne s'étend donc pas à l'extérieur de l'entreprise, ni du groupe dont elle relève, sauf si une disposition conventionnelle le prévoit (cass. soc. 28 mai 2008, n° 06-46009 FSPB ; cass. soc. 29 janvier 2008, n° 06-44751 FD).
Pas toutes les entreprises du groupe. - Lorsque l'entreprise fait partie d'un groupe, l'employeur doit uniquement chercher un reclassement parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel (cass. soc. 27 octobre 1998, n° 96-40629, BC V n° 459 ; cass. soc. 8 juillet 2008, n° 06-45564 D).
Et les entreprises à l'étranger ? L'obligation de reclassement s'étend aussi aux entreprises du groupe situées à l'étranger, à condition que le niveau hiérarchique du salarié et la législation locale le permettent (cass. soc. 7 octobre 1998, n° 96-42812, BC V n° 407 ; cass. soc. 4 décembre 2007, n° 05-46073, BC V n° 204).
L'employeur ne peut pas exclure les postes à l'étranger de ses offres en présupposant que les salariés concernés les refuseront à cause de leur situation géographique (cass. soc. 24 juin 2008, n° 06-45870 FPPB).
Comment procéder ?
La proposition. - L'employeur présente des offres de reclassement écrites, précises, concrètes et individualisées (c. trav. art. L. 1233-4 ; cass. soc. 26 septembre 2006, n° 05-43841, BC V n° 288 ). La simple information par voie d'affichage, couplée à des possibilités de reclassement prévues dans le plan de sauvegarde de l'emploi, ne suffit pas (cass. soc. 18 janvier 2005, n° 02-46737 FD).
La proposition doit être loyale, c'est-à-dire acceptable en termes de rémunération, notamment (instr. DGEFP 2006-1 du 23 janvier 2006). Le comportement de l'employeur doit, lui aussi, être loyal. Ce n'est pas le cas si ce dernier a recours à des contrats précaires pour pourvoir des emplois qu'il aurait pu proposer aux salariés licenciés (cass. soc. 11 avril 2008, n° 06-45804 FD).
Acceptation ou refus. - L'employeur a tout intérêt à demander une réponse écrite, précise et non équivoque au salarié afin d'avoir la preuve de son accord ou de son refus.
Si l'offre de reclassement acceptée par le salarié modifie le contrat de travail, un avenant devra être signé par l'employeur et le salarié.
Le salarié qui refuse toutes les propositions de reclassement de son employeur ne commet pas de faute disciplinaire justifiant son licenciement pour ce motif (cass. soc. 29 janvier 2003, n° 00-46322, BC V n° 28). L'employeur qui souhaite tirer les conséquences de ce refus doit donc engager une procédure de licenciement pour motif économique. n
Manquement à l'obligation de reclassement
Lorsque l'employeur licencie un salarié sans avoir respecté son obligation de reclassement, le licenciement en cause n'est pas nul (cass. soc. 26 février 2003, n° 01-41030, BC V n° 70). En revanche, le licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse et l'employeur en subit les conséquences financières .
Entretien préalable (licenciement)
Principe
Formalité obligatoire - L’employeur qui envisage de licencier un salarié doit, avant de prendre toute décision, convoquer l’intéressé à un entretien préalable, quel que soit le motif du licenciement (économique, disciplinaire ou non disciplinaire), même s’il y a faute grave* ou faute lourde* et même s’il s’agit d’un licenciement collectif (sauf en cas de projet de licenciement économique d’au moins 10 salariés dans une entreprise ayant des
représentants du personnel).
Attention… En cas de procédure de licenciement collectif économique d’au moins 10 salariés (comprenant un ou plusieurs représentants du personnel), l’employeur doit convoquer le(s) représentant(s) du personnel concerné(s) (sauf délégué syndical et assimilés) à un entretien préalable (cass. soc. 10 mai 1999, n° 97-40510, BC V n° 207).
Cette formalité est obligatoire sans aucune condition d’ancienneté * du salarié ou d’ effectif * de l’entreprise (c.trav. art. L. 1232-2).
Période d’essai - La période d’essai peut être rompue sans formalités, sauf lorsque la rupture a un motif disciplinaire : dans ce cas, l’entretien préalable est obligatoire (cass. soc. 10 mars 2004, n° 01-4470, BC V n°80).
Convocation à l’entretien préalable
Lettre recommandée AR - L’employeur doit adresser au salarié sa convocation à l’entretien préalable par lettre recommandée avec accusé de réception (LRAR), ou par lettre remise en main propre contre décharge (c. trav.art. L. 1232-2).
Attention… L’obtention de cette décharge est très importante pour l’employeur car l’absence de récépissé de remise en main propre de la lettre de convocation ne peut pas être suppléée par des témoignages (cass. soc.23 mars 2005, n° 02-46105, BC V n° 100).
Contenu de la convocation - La convocation à l’entretien préalable précise :
- la raison pour laquelle le salarié est convoqué à l’entretien préalable (faire état d’une éventualité de licenciement, mais ni d’une simple sanction ni d’une décision déjà arrêtée) ;
- la date et l’heure de l’entretien ;
- le lieu de l’entretien ;
- la possibilité pour le salarié de se faire assister par une personne de son choix appartenant à l’entreprise ou bien, en l’absence de représentation du personnel dans l’entreprise, par une personne extérieure à l’entreprise,choisie sur une liste dressée par le préfet préalable au licenciemt ou dans l’unité économique et sociale à laquelle appartient l’entreprise (cass. soc. 21 septembre 2005, n° 03-44810, BC V n° 263).
L’employeur doit, dans ce dernier cas, indiquer l’adresse des services où le salarié peut se procurer cette liste (inspection du travail et mairie).
L’omission de l’une de ces adresses constitue une irrégularité de procédure (cass. soc. 29 avril 2003, n° 01-41364, BC V n° 145).
Date de l’entretien
Principe : pendant le temps de travail - Il semble normal que le salarié soit convoqué un jour de travail et pendant les heures normales de travail. Un entretien fixé en dehors du temps de travail ne constitue cependant pas une irrégularité de procédure (cass. soc. 13 juin 2007, n° 06-41189 FD) et le salarié doit alors être indemnisé du préjudice subi par la convocation hors temps de travail (cass. soc. 7 avril 2004, n° 02-40359, BC V
n° 110).
Délai entre la convocation et l’entretien Dans tous les cas, l’entretien préalable ne peut pas avoir lieu moins de 5 jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée de convocation ou sa remise en main propre (c. trav. art. L. 1232-2). Peu importe que l’entreprise soit ou non dotée d’institutions représentatives du personnel.
Le non-respect de ce délai constitue une irrégularité de procédure qui ouvre droit à des dommages intérêts pour le salarié concerné (cass. soc. 11 mai 2005, n° 03-43007 FD).
Le salarié doit disposer de 5 jours ouvrables pleins pour préparer sa défense. Ce délai se calcule en jours ouvrables ; il convient donc d’ignorer le dimanche et les jours fériés habituellement chômés dans l’entreprise. Par ailleurs, le jour de remise de la lettre (en main propre ou première présentation de la lettre recommandée au salarié) ne compte pas dans le délai (cass. soc. 20 décembre 2006, n° 04-47853, BC V n° 396). Enfin, si le délai expire un dimanche ou un jour férié chômé, il est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant (cass. soc. 9 juin 1999, n° 97-41349, BC V n° 273).
Salarié malade - L’employeur qui envisage de licencier un salarié en arrêt maladie est tenu de le convoquer à un entretien préalable. La maladie du salarié n’oblige pas l’employeur à différer l’entretien jusqu’à la guérison de l’intéressé. De même, une procédure de licenciement, pour un motif non lié à l’accident ou à la maladie, peut être engagée au cours des périodes de suspension du contrat de travail provoquée par un accident du travail ou une maladie professionnelle (cass. soc. 17 janvier 1996, n° 92-42031, BC V n° 14).
L’employeur peut valablement convoquer le salarié durant les heures de sortie autorisées. Si le salarié n’est pas en mesure de se rendre personnellement à la convocation, l’employeur doit fixer l’entretien de manière telle que l’intéressé puisse se faire représenter, prendre connaissance des motifs du licenciement et être en mesure de faire part de ses observations. En tout état de cause, le licenciement d’un salarié qui n’a pas pu se rendre à
l’entretien préalable n’est pas en soi irrégulier. Il ne le serait qu’en cas de fraude de l’employeur. En outre, ce dernier n’est pas tenu de faire droit à une demande de convocation (cass. soc. 26 mai 2004, n° 02-40681 FD).
Attention… La maladie n’est pas une cause de rupture du contrat (voir Maladie prolongée*).
Congé de maternité - Pendant la période de suspension du contrat de travail pour congé de maternité ou congé d’adoption, ainsi que pendant les 4 semaines suivantes, aucun licenciement ne peut être notifié ou prendre effet. Mais pendant cette période de protection, l’employeur peut engager la procédure préalable de licenciement, c’est-à-dire convoquer le salarié à l’entretien préalable.
Déroulement de l’entretien
Les participants à l’entretien - L’employeur (et son assistant éventuel) ainsi que le salarié (secondé également, s’il y a lieu, par son assistant) participent à l’entretien. L’assistant choisi par le salarié ne peut être qu’un membre de l’entreprise lorsque celle-ci est dotée de représentants du personnel (mais pas obligatoirement un salarié du même établissement ou du même service). Ce dernier ne doit subir aucune perte de salaire pour le temps consacré à l’entretien (cass. soc. 12 février 1991, n° 87-45259, BC V n° 61). En outre, si un salarié engage des frais de déplacement et de repas pour assister un salarié d’un autre établissement de l’entreprise, l’employeur doit lui rembourser les frais en cause (cass. soc. 3 mars 2004, n° 01-43579 FD).
Attention… Un entretien préalable a un caractère strictement individuel. L’employeur ne peut pas entendre le salarié en même temps que certains de ses collègues, même s’il reproche à ces derniers des faits parfaitement identiques (cass. soc. 23 avril 2003, n° 01-40817, BC V n° 138).
Lieu de l’entretien - L’entretien doit en principe avoir lieu là où s’exécute le travail ou encore au siège social de l’entreprise (cass. soc. 9 mai 2000, n° 97-45294, BC V n° 171). Lorsque, pour des raisons légitimes, le lieu de l’entretien préalable n’est pas celui où s’exécute le travail, ou celui du siège social de l’entreprise, le salarié a droit au remboursement de ses frais de déplacement (cass. soc. 28 janvier 2005, n° 02-45971, BC V n° 38).
Assistance ou représentation de l’employeur L’employeur peut se faire représenter par un membre du personnel, même si celui-ci n’est pas le délégataire du pouvoir prononçant ultérieurement le licenciement (cass.soc. 14 juin 1994, n° 92-45072 D). Il peut se faire assister par une personne appartenant à l’entreprise mais pas par une personne extérieure.
La finalité même de l’entretien préalable interdit à l’employeur de donner mandat à une personne étrangère à l’entreprise pour procéder à cet entretien (cass. soc. 26 mars 2002, n° 99-43155, BC V n° 105). Toutefois, un directeur du personnel, engagé par la société mère pour exercer ses fonctions à la fois au sein de la société et de ses filiales en France, ne doit pas être considéré comme une personne étrangère à ces filiales. Il peut recevoir mandat pour procéder à l’entretien préalable et au licenciement des salariés employés par ces filiales, sans qu’il soit nécessaire que la délégation de pouvoir soit donnée par écrit (cass. soc. 19 janvier 2005, n° 02-45675, BC V n° 10).
Assistant extérieur à l’entreprise - En l’absence de représentant du personnel dans l’entreprise, le salarié peut se faire assister par une personne extérieure à l’entreprise, choisie sur une liste préparée par le directeur départemental du travail et arrêtée par le préfet du département.
Cette personne assiste et conseille le salarié à titre gratuit mais ses frais de déplacement lui sont remboursés
Contenu de l’entretien
Échange d’arguments - Au cours de l’entretien, l’employeur est tenu d’indiquer le ou les motifs de la décision envisagée et de recueillir les explications du salarié (et/ou du conseiller de ce dernier) (c. trav. art. L. 1232-3).
Un véritable débat contradictoire doit avoir lieu, l’entretien préalable devant permettre au salarié de connaître les motifs du licenciement envisagé et de s’expliquer à ce sujet.
À noter… L’entretien ne peut être remplacé ni par un échange de courrier ni par un entretien téléphonique (cass. soc. 14 novembre 1991, n° 90-44195 D).
L’employeur expose ses griefs, en indiquant au salarié le ou les motifs de la décision qu’il envisage. Il commet une irrégularité s’il ne le fait pas (cass. soc. 29 novembre 1990, n° 88-44308, BC V n° 598). Le fait qu’un grief mentionné dans la lettre de licenciement n’ait pas été évoqué durant l’entretien est une simple irrégularité de forme. Cela n’empêche pas les juges d’estimer que ce grief justifie le licenciement (cass. soc. 28 juin 2000, n°
98-43070 FD).
L’employeur recueille les explications du salarié, qui est libre de s’exprimer, éventuellement assisté de son conseiller.
Langue utilisée - L’entretien doit être mené dans une langue compréhensible ou il doit être fait appel à un interprète (cass. soc. 8 janvier 1997, n° 95-41085, BC V n° 4). L’employeur doit alors faire appel à un interprète accepté par lui-même et par le salarié (cass. soc.8 janvier 1997, n° 95-41085, BC V n° 4).
L’entretien avec un salarié dont le contrat de travail relève du droit du travail français ne doit pas nécessairement se dérouler en français. Ainsi, il peut être conduit en anglais par le président de la société mère si le salarié et lui-même parlent couramment cette langue (cass. soc. 6 mars 2007, n° 05-41378 FD).
Salarié absent - Le salarié n’a pas l’obligation de se présenter à la convocation de son employeur (cass. soc. 15 mai 1991, n° 89-44670, BC V n° 235 ; cass. soc. 28 novembre 2000, n° 98-41308, BC V n° 394). S’il ne le fait pas, il ne peut pas être sanctionné. En revanche, dans cette hypothèse, la procédure suit son cours : l’employeur peut notifier le licenciement. L’absence du salarié à l’entretien ne rend pas la procédure irrégulière, dès lors qu’il a été convoqué dans les formes (cass. soc. 23 juillet 1980, n° 80-60233, BC V n° 695).
Pas de décision durant l’entretien - Aussi artificiel que cela puisse paraître, et sauf licenciement pour motif économique, l’employeur ne doit en aucun cas faire part au salarié de sa décision de le licencier pendant l’entretien.
Licenciement économique
En cas de licenciement pour motif économique dans une entreprise de moins de 1 000 salariés, l’employeur est tenu, lors de l’entretien, de proposer au salarié le bénéfice de la convention de reclassement personnalisé *.
Dans une entreprise de 1 000 salariés ou plus, l’employeur doit informer le salarié, lors de l’entretien préalable, des conditions de mise en oeuvre du congé de reclassement * (objet du congé, nature des prestations proposées, rémunération ou garanties sociales qui y sont liées), selon l’effectif de l’entreprise.
Issue de l’entretien
Si l’employeur maintient sa décision de licencier, il doit notifier le licenciement au salarié, mais en respectant un certain délai.
Modèle de convocation à un entretien préalable
À …, le …
Monsieur,
Conformément aux dispositions de l’article L. 1232-22 du code du travail, nous vous demandons de vous présenter en nos bureaux à …, le …, afin d’y avoir un entretien avec M. ….
Nous envisageons en effet de procéder à votre licenciement.
Nous vous rappelons qu’il vous est permis de vous faire assister, lors de cet entretien, par toute personne de votre choix appartenant à l’entreprise (1).
Veuillez agréer, Monsieur, …
Signature
(1) S’il n’existe pas de représentation du personnel dans l’entreprise : « ou par une personne de votre choix extérieure à l’entreprise, figurant sur une liste dressée par le préfet. Cette liste peut être consultée soit à la mairie (adresse de la mairie), soit dans les locaux de l’inspection du travail (adresse de l’inspection du travail) ».
Adaptation
L’employeur a le devoir d’assurer l’adaptation des salariés à leur poste de travail. Il doit veiller au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard, notamment, de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations (c. trav. art. L. 6321-1). En conséquence, face à une évolution technologique ou à une nouvelle organisation du travail pour sauvegarder la compétitivé de l’entreprise ou encore à un risque de suppression
d’emploi, l’employeur doit permettre au salarié d’évoluer afin que celui-ci conserve, dans la mesure du possible, un poste dans l’entreprise (c. trav. art. L. 1233-7).
Maintenir la capacité à occuper un emploi
L’employeur doit assurer l’adaptation des salariés à leur poste de travail et veiller au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard, notamment, de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations.
Autrement dit, il s’agit là d’une véritable obligation contractuelle, qui engage la responsabilité de l’employeur s’il ne la respecte pas (cass. soc. 23 octobre 2007, n° 06-40950, BC V n° 171).
Plan de formation
Adapter, c’est d’abord former. Dès lors, toute action du plan de formation ayant pour objet d’adapter le salarié à un poste de travail constitue un temps de travail effectif (c. trav. art. L. 6321-2 ; circ. DGEFP 2006-35 du 14 novembre 2006). Ce temps doit, par conséquent, être rémunéré comme tel (cass. soc. 16 janvier 2008, n° 07-16995, BC V n° 10).
Attention… Un salarié dont la rémunération se compose d’une partie fixe et d’une partie variable fixée en pourcentage du chiffre d’affaires peut prétendre au maintien intégral de cette rémunération pendant une telle action de formation (cass. soc. 20 juin 2007, n° 05-44715 FD).
Les actions liées à l’évolution des emplois ou au maintien dans l’emploi ont aussi leur place dans le plan de formation (c. trav. art. L. 6321-3 à L. 6321-5). Toutefois, c’est à l’employeur qu’il revient, en concertation avec les salariés concernés et les représentants du personnel, de différencier ces actions de celles consistant à adapter un salarié à son poste de travail. En effet, les actions liées à l’évolution des emplois peuvent relever d’un régime juridique différent en cas de dépassement autorisé de la durée du travail (pour le reste, ces actions doivent aussi être mises en oeuvre pendant le temps de travail).
Conséquences sur les licenciements
Licenciement pour motif personnel - L’employeur qui n’assure pas l’adaptation des salariés à leur poste de travail et ne veille pas au maintien de leur capacité à occuper un emploi ne remplit pas ses obligations vis-à-vis d’eux. Cela entraîne un préjudice distinct pour le salarié qui peut justifier le versement de dommages intérêts (cass. soc. 23 octobre 2007, n° 06-40950, BC V n° 171). À notre avis, si l’absence de formation cause un préjudice au salarié, il peut demander des dommages intérêts avant même toute procédure de licenciement à son encontre.
Ne pas avoir assuré l’adaptation d’un salarié à son poste de travail peut, dans certains cas, rendre un licenciement pour motif personnel sans cause réelle et sérieuse (cass. soc. 29 novembre 2007, n° 05-42004 FD).
Il en est ainsi lorsque l’employeur :
- a promu un salarié comme chef de service sans qu’il bénéficie de la formation nécessaire pour diriger un service (cass. soc. 12 mars 1992, n° 90-46029 D),
- ne forme pas un salarié lors de la mise en place d’un nouveau logiciel ou système informatique (cass. soc. 6 juillet 1993, n° 91-41239 D ; cass. soc. 21 octobre 1998, n° 96-44109 D),
- demande, à un salarié engagé comme assistant comptable titulaire d’un brevet de technicien, d’assurer seul la fonction de comptable en ne lui attribuant qu’une formation de 15 jours (cass. soc. 29 novembre 2007, n°05-42004 FD).
À noter… Le refus d’un salarié, sans motif légitime, de suivre une formation décidée par l’employeur dans l’intérêt de l’entreprise présente un caractère fautif et justifie son licenciement pour cause réelle et sérieuse (cass. soc. 22 octobre 1991, n° 90-43412 D, cass. soc. 5 décembre 2007, n° 06-42904 D).
Licenciement pour motif économique - Le licenciement économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés (c. trav. art. L. 1233-7). En l’absence d’un tel poste et sous réserve de l’accord du salarié, il est possible de le reclasser sur un emploi de catégorie inférieure.
À défaut, le licenciement économique est sans cause réelle et sérieuse (cass. soc. 6 juin 2000, n° 98-42860, BC V n° 219 ; cass. soc. 7 décembre 2004, n° 02-42286 FD).
Il appartient donc à l’employeur, dans le cadre de son obligation de reclassement, de proposer des postes accessibles ou rendus accessibles par des mesures de formation complémentaire, d’accompagnement et d’adaptation aux salariés dont le licenciement est envisagé (cass. soc. 25 février 1992, n° 89-41634, BC V n°122, ; cass. soc. 29 mai 2002, n° 00-40475 FD).
L’employeur s’expose à devoir indemniser doublement un salarié lorsqu’il le licencie pour motif économique sans avoir (cass. soc. 23 octobre 2007, n° 06-40950, BC V n° 171) :
- assuré l’adaptation du salarié à son poste de travail et veiller au maintien de sa capacité à occuper un emploi ;
- réalisé tous les efforts de formation et d’adaptation pour assurer le reclassement de l’intéressé sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent.
En effet, il s’agit de deux obligations distinctes. L’employeur contraint de licencier un salarié car il n’a pu le reclasser (c trav. art. L. 1233-7), peut donc être condamné à des dommages intérêts s’il n’a pas respecté son obligation de formation générale au préalable (c trav. art. L. 6321-1), en plus d’une éventuelle condamnation sans cause réelle et sérieuse.
Limites
Si l’employeur doit assurer l’adaptation des salariés à leur emploi par une formation complémentaire, il n’a pas à leur assurer la formation initiale qui leur fait défaut (cass. soc. 3 avril 2001, n° 99-42190, BC V n° 114). Il n’a pas davantage à former un salarié de telle manière que ce dernier acquière une qualification nouvelle lui permettant d’accéder à un poste disponible de catégorie supérieure (cass. soc. 17 mai 2006, n° 04-43022 D), ni
à proposer une formation qualifiante au salarié si celui-ci n’a pas les compétences requises pour occuper un des postes disponibles dans l’entreprise (cass. soc. 7 juillet 1999, n° 97-42194 D).
De même, le licenciement d’un salarié est justifié lorsque l’employeur a tenté en vain un effort d’adaptation, le salarié n’ayant pas la qualification requise (cass. soc. 9 juillet 1997, n° 94-43709, BC V n° 262).
GPEC
Un plan de gestion prévisionnelle de l’emploi et des compétences (GPEC) comprenant notamment des actions de formation destinées à assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de leurs emplois peut être élaboré par les entreprises. Le but est d’anticiper les écarts entre les besoins et les ressources humaines effectives del’entreprise
Ordre des licenciements
En cas de licenciement collectif pour motif économique, à défaut de convention collective * ou d’ accord collectif * applicable, l’employeur définit, après consultation du comité d’entreprise * ou, à défaut, des délégués du personnel, les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements. En cas de licenciement individuel pour motif économique, l’employeur doit également prendre en compte ces critères pour le choix du salarié concerné (c. trav. art. L. 1233-5).
Critères
Selon la loi, les critères de l’ordre des licenciements doivent notamment prendre en compte les charges de famille et en particulier celles des parents isolés, l’ancienneté de service dans l’établissement ou l’entreprise, la situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement
difficile, notamment les personnes handicapées et les salariés âgés ainsi que les qualités professionnelles appréciées par catégorie (c. trav. art. L. 1233-5). La liste des critères légaux n’étant pas limitative, l’employeur peut la compléter par le ou les critères de son choix, dès lors qu’il a pris en compte chacun des critères légaux.
À noter… Le critère de l’âge doit être utilisé avec précaution pour éviter tout risque de condamnation pour discrimination.
Les critères retenus s’apprécient par catégorie professionnelle (c. trav. art. L. 1233-5). L’ordre des licenciements ne trouve donc pas à s’appliquer lorsqu’il n’existe qu’une personne dans la catégorie concernée par le licenciement (cass. soc. 1er avril 2003, n° 01-41775 FD ; cass. soc. 13 septembre 2005, n° 03-43788 FSD) ou si tous les emplois d’une même catégorie sont supprimés (cass. soc. 14 janvier 2003, n° 00-45700 FD). En revanche, la notion de catégorie professionnelle ne se résumant pas à un emploi déterminé, il est donc possible de comparer la situation de tous les cadres d’une entreprise, quels que soient leurs domaines d’intervention (cass. soc. 12 janvier 2006, n° 04-41769, BC V n° 13).
Attention… La convention ou l’accord collectif de travail ou, à défaut, la décision de l’employeur ne peuvent comporter de dispositions établissant une priorité de licenciement à raison des seuls avantages à caractère viager (pension de retraite par réversion notamment) dont bénéficie un salarié (c. trav. art. L. 1233-6).
Moment où cet ordre est établi
Le plan de sauvegarde de l’emploi n’a pas à contenir la liste des salariés à licencier. L’ordre des licenciements n’est dressé qu’au moment où les licenciements, qui sont seulement envisagés dans ce plan, sont décidés et mis en oeuvre (cass. soc. 7 octobre 1998, n° 96-40424, BC V n° 404).
Communication des critères
Aux représentants du personnel et aux salariés - Les critères retenus doivent être communiqués aux élus du personnel pour consultation, ainsi qu’aux salariés qui en font la demande par écrit dans les 10 jours suivant leur départ de l’entreprise. L’employeur doit répondre dans les 10 jours de la présentation de la demande (c.trav. art. L 1233-17, L. 1233-31 et R. 1233-1).
À noter… Un salarié ayant adhéré à une convention de reclassement personnalisé conserve notamment le droit de contester l’ordre des licenciements (cass. soc. 5 mars 2008, n° 07-41964 FSPBR et avis de la Cour de cassation du 7 avril 2008, n° 80002 P).
Sanction - Le manquement de l’employeur, qui a prononcé un licenciement pour motif économique, à son obligation d’indiquer au salarié qui le demande les critères retenus constitue une irrégularité qui cause nécessairement au salarié un préjudice que le juge doit réparer en fonction de son étendue (cass. soc. 24 juin 2003, n° 01-42932 FD).
Respect des critères
Possibilité de privilégier un critère - L’employeur peut privilégier l’un des critères retenus pour déterminer l’ordre des licenciements, à condition de tenir compte de chacun d’entre eux (cass. soc. 2 mars 2004, n° 01-44084, BC V n° 68). Il ne peut pas exclure un des critères légaux, même à la demande des représentants du personnel (cass. soc. 19 décembre 2007, n° 06-43788 FD).
Salariés à temps partiel - Il ne peut être opéré de distinction au sein de chaque catégorie entre les salariés exerçant à temps plein et ceux occupés à temps partiel : un salarié à temps partiel ne saurait être licencié par préférence à un salarié à temps plein (cass. soc. 3 mars 1998, n° 95-41610, BC V n° 113).
Cas des représentants du personnel - S’ils sont compris dans un projet de licenciement collectif, leur situation doit être examinée selon les mêmes critères que pour tout autre salarié.
Cas des femmes enceintes - La protection spéciale qui leur est accordée prime, semble-t-il, sur toutes les règles relatives à l’ordre des licenciements (sauf si l’employeur justifie de l’impossibilité de maintenir le contrat).
Sanctions en cas de non-respect
L’inobservation des règles relatives à l’ordre des licenciements n’a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse (cass. soc. 5 décembre 2006, n° 04-47822 FD). Elle ouvre droit au versement de dommages-intérêts calculés en fonction du préjudice subi par le salarié qui peut aller jusqu’à la perte injustifiée de son emploi, lequel doit être intégralement réparé selon son étendue par les juges du fond. Le montant de la
réparation due à chaque salarié concerné ne saurait ainsi être limité à un euro symbolique (cass. soc. 6 juillet 1999, n° 97-40055, BC V n° 329). L’employeur ne saurait être condamné à rembourser à l’Assédic les allocations chômage (cass. soc. 23 mars 1994, n° 91-43735, BC V n° 104).
L’inobservation de l’ordre des licenciements doit être sanctionnée même si le salarié n’a pas demandé par écrit l’indication des critères retenus (cass. soc. 19 mars 1998, n° 95-45364, BC V n° 162 ; cass. soc. 17 mai 2000, n°98-41279 FD). Les juges considèrent qu’en demandant une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié licencié pour motif économique demande implicitement réparation du préjudice résultant d’un
licenciement prononcé en violation de l’ordre des licenciements (cass. soc. 27 octobre 1998, n° 96-42493, BC V n° 456).
Comment motiver la lettre de licenciement en cas de licenciement économique
consécutif à une réorganisation
Rappel sur le motif économique. - La Cour de cassation rappelle que pour avoir une cause économique, le licenciement doit être consécutif :
- soit à des difficultés économiques,
- soit à des mutations technologiques,
- soit à une réorganisation de l'entreprise,
- soit à une cessation d'activité.
La réorganisation, si elle n'est pas justifiée par des difficultés économiques ou par des mutations technologiques, doit être indispensable à la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise ou du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient.
La mention de la réorganisation dans la lettre de licenciement suffit. - Un salarié a été licencié pour motif économique, en raison de la suppression de son emploi consécutif à la réorganisation du service au sein duquel il exerçait ses fonctions.
Son licenciement a d'abord été jugé sans cause réelle et sérieuse car, en l'absence de difficultés économiques ou mutations technologiques invoquées dans la lettre de licenciement, la réorganisation qui y était mentionnée ne constituait soi-disant pas l'énoncé d'une cause économique dès lors que l'employeur ne se prévalait pas de la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise.
La Cour de cassation censure cette décision et confirme ainsi sa jurisprudence. Les juges auraient dû rechercher si la réorganisation invoquée n'était pas justifiée par des difficultés économiques.Cass. soc. 16 décembre 2008, n° 07-41953 FSPB
contentieux
L'adhésion à la CRP ne protège pas d'un « prud'homme »
Le salarié ayant adhéré à une convention de reclassement personnalisé, dans le cadre d'un licenciement économique, peut contester le motif de la rupture de son contrat.
Accepter une CRP
Accéder à la CRP. - Dans les entreprises de moins de 1 000 salariés et dans celles d'au moins 1 000 salariés faisant l'objet d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires, l'employeur doit proposer la convention de reclassement personnalisé (CRP) aux salariés pour lesquels il envisage un licenciement pour motif économique (c. trav. art. L. 1233-65 à L. 1233-70).
Pour y prétendre, les salariés doivent :
- avoir deux ans d'ancienneté dans l'entreprise ;
- justifier des périodes d'affiliation nécessaires pour ouvrir droit aux allocations d'aide au retour à l'emploi ;
- résider en France métropolitaine ;
- être aptes à exercer un emploi mais privés totalement d'emploi.
Adhésion facultative à la CRP. Le salarié auquel la CRP est proposée dispose de 14 jours pour accepter ou pour refuser la convention. Ce délai se décompte à partir de la date à laquelle le document lui proposant la CRP lui a été remis (voir Dictionnaire Social, « Convention de reclassement personnalisé »).
Le silence du salarié vaut refus. Le salarié qui accepte remet à l'employeur son bulletin d'acceptation et son contrat est réputé rompu à la date d'expiration du délai de 14 jours. L'employeur n'envoie pas de courrier.
Contester la rupture malgré la CRP : possible
Contester le motif du licenciement. - L'adhésion du salarié à une CRP entraîne une rupture réputée intervenir d'un commun accord. Pour autant, il est désormais admis que le salarié y ayant adhéré conserve la possibilité de contester le motif économique ayant justifié la procédure de licenciement le concernant (cass. soc. 5 mars 2008, n° 07-41964 FSPBR ; avis 7 avril 2008, n° 0080001 P).
On peut souligner que la même analyse avait été tenue pour les contestations du motif économique présentées par les bénéficiaires de convention de conversion, dispositif de reclassement qui précédait la CRP (cass. soc. 29 janvier 1992, n° 90-43229, BC V n° 52).
Contestations connexes. - Dans la mesure où le salarié signataire d'une CRP est admis à contester le motif du licenciement, on peut penser qu'il pourrait aussi intenter des actions relatives, par exemple, à l'ordre des licenciements économiques ou à la défaillance de l'employeur en matière d'obligation de reclassement, comme cela avait été le cas pour des salariés signataires de conventions de conversion (cass. soc. 17 juin 1997, n° 95-43162, BC V n° 222 ; cass. soc. 2 décembre 1998, n° 96-43663 D).
Reclassement en cas de licenciement économique (obligation de)
Préalable au licenciement
Dans l’entreprise ou le groupe - Le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être réalisé dans le cadre de l’entreprise ou, le cas échéant, dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient (c. trav. art. L. 1233-14).
Entreprises extérieures au groupe - Par contre, elle ne s’étend pas aux entreprises extérieures au groupe dont l’employeur peut relever (cass. soc. 29 janvier 2008, n° 06-44751 FD). Par exception, une disposition conventionnelle peut imposer à l’employeur de rechercher un reclassement à l’extérieur de l’entreprise et même du groupe auquel elle appartient, le manquement à cette disposition privant le licenciement de cause réelle et
sérieuse (cass. soc. 28 mai 2008, n° 06-46009 FSPB).
Attention… Peu importent l’effectif de l’entreprise et le nombre de licenciements envisagés. En outre, cette obligation s’impose au chef d’entreprise dès qu’il envisage de procéder à un licenciement. Elle ne doit pas être confondue avec cette autre recherche d’un reclassement qui s’impose ultérieurement aux employeurs des entreprises de 50 salariés et plus, tenus de mettre en oeuvre un plan de sauvegarde de l’emploi * en cas de projet de licenciement de 10 salariés ou plus.
Emploi de même catégorie ou équivalent - Le reclassement doit être recherché sur un emploi relevant de la même catégorie que celui occupé par le salarié ou sur un emploi équivalent ou, à défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, sur un emploi d’une catégorie inférieure (cass. soc. 12 juillet 2006, n° 04-44714 FD).
L’employeur doit assurer, au besoin, l’adaptation des salariés concernés à l’évolution de leur emploi (cass. soc.26 mars 2003, n° 991 FD).
Obligation d’adaptation - Il appartient à l’employeur de proposer des postes accessibles ou rendus accessibles par des mesures de formation complémentaire, d’accompagnement et d’adaptation aux salariés dont le licenciement est envisagé (cass. soc. 25 février 1992, n° 89-41634, BC V n° 122 ; cass. soc. 29 mai 2002, n° 00-40475 FD). Toutefois, l’obligation d’adaptation ne signifie pas que l’employeur doive donner au salarié la
formation initiale qui lui fait défaut (cass. soc. 3 avril 2001, n° 99-42188, BC V n° 114) ni, à l’inverse, qu’il doive permettre à l’intéressé d’acquérir une qualification nouvelle lui permettant d’accéder à un poste disponible de catégorie supérieure (cass. soc. 17 mai 2006, n° 04-43022 FD) .
Sanctions du défaut d’adaptation - L’employeur s’expose à devoir indemniser doublement un salarié lorsqu’il le licencie pour motif économique sans avoir (cass. soc. 23 octobre 2007, n° 06-40950, BC V n° 171) :
- assuré l’adaptation du salarié à son poste de travail et veiller au maintien de sa capacité à occuper un emploi ;
- réalisé tous les efforts de formation et d’adaptation pour assurer le reclassement de l’intéressé sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent.
En effet, il s’agit de deux obligations distinctes. L’employeur contraint de licencier un salarié car il n’a pu le reclasser (c. trav. art. L. 1233-7) peut donc être condamné à des dommages-intérêts s’il n’a pas respecté son obligation de formation générale au préalable (c. trav. art. L. 6321-1), en plus d’une éventuelle condamnation sans cause réelle et sérieuse.
Modalités d’application
Moment - Le reclassement doit être tenté avant la notification du licenciement (cass. soc. 30 mars 1999, BC V n° 146 ; cass. soc. 7 avril 2004, BC V n° 114).
L’employeur qui n’a pas satisfait à cette obligation ne peut pas « se rattraper » en faisant une proposition de réembauchage postérieure au licenciement (cass. soc. 25 septembre 2002, BC V n° 278). Autrement dit, une telle proposition n’a pas pour effet de régulariser le licenciement.
Inadaptation à la suite d’un reclassement - Il peut arriver que le salarié ne puisse pas s’adapter au poste de reclassement qui lui a été proposé (par exemple, suite à l’informatisation de l’entreprise), ni à aucun autre poste disponible. En ce cas, un licenciement peut être prononcé. Son motif est économique (cass. soc. 15 octobre
1992, BC V n° 513).
Groupe - Lorsqu’une procédure de licenciement économique est engagée simultanément dans plusieurs entreprises d’un même groupe, si des salariés d’entreprises différentes se trouvent en concurrence sur des postes de reclassement disponibles dans l’une ou l’autre entreprise du groupe, priorité est donnée, à qualification comparable, aux salariés de l’entreprise au sein de laquelle des postes se trouvent disponibles (cass. soc. 11
décembre 2001, n° 99-44291, BC V n° 379). L’obligation de reclassement doit s’étendre aux sociétés du groupe situées à l’étranger dès lors que le niveau hiérarchique du salarié et la législation applicable localement le permettent (cass. soc. 4 décembre 2007, n° 05-46073, BC V n° 204). Si tel n’est pas le cas, l’employeur doit être considéré comme ayant manqué à son obligation de loyauté (cass. soc. 7 avril 2004, n° 01-44191, BC V n°
114).
Entreprises en redressement - L’existence d’un plan de cession de l’entreprise prévoyant des licenciements économiques ne dispense pas l’administrateur judiciaire de son obligation de reclassement (cass. soc. 10 mai 1999, BC V n° 204). Cette obligation doit également être respectée en cas de licenciement économique prononcé par l’administrateur judiciaire pendant la période d’observation (cass. soc. 8 juin 1999, BC V n° 268).
Proposition
Nécessité d’une proposition écrite et précise - Les offres de reclassement proposées au salarié doivent être écrites et précises (c. trav. art. L. 1233-4). L’écrit est le seul mode de preuve admissible pour démontrer la certitude de la réalité des offres de reclassement proposées par l’employeur (cass. soc. 20 septembre 2006, n° 04-45703, BC V n° 276).
L’employeur ne peut pas se contenter :
- de proposer une offre unique de reclassement lorsque d’autres possibilités pouvaient être envisagées (cass.soc. 22 novembre 2006, n° 04-42497 FD) ;
- d’adresser le CV du salarié dont le licenciement est envisagé à un cabinet de recrutement (cass. soc. 18 juin 2003, n° 1647 FD) ;
- de se borner à communiquer à l’intéressé un extrait du plan de sauvegarde de l’emploi énumérant et décrivant les mesures de reclassement prévues (cass. soc. 29 janvier 2003, n° 00-44044 FD).
Nécessité d’une proposition loyale - La proposition de l’employeur doit aussi être loyale. Tel n’est pas le cas, par exemple, d’un « reclassement » proposé à l’étranger avec un salaire inférieur au montant du SMIC (instr.DGEFP 2006-01 du 23 janvier 2006). Dans ce texte, l’administration considère que l’obligation d’agir avec loyauté est une illustration de l’obligation plus générale d’exécuter de bonne foi les relations contractuelles.
De même, lorsque l’employeur ne met pas le salarié en mesure de se prononcer en toute connaissance de cause sur la proposition de reclassement, on ne peut considérer que cet employeur a exécuté loyalement son obligation (cass. soc. 5 décembre 2006, n° 05-44032 FD).
Point de départ de l’obligation - L’obligation de reclassement ayant pour but d’éviter des licenciements, l’employeur doit rechercher un autre emploi dès qu’il envisage la rupture pour motif économique d’un contrat par application des critères de l’ordre des licenciements.
À noter… Une modification d’un élément essentiel du contrat de travail ne peut devenir un motif économique de licenciement qu’à partir du moment où cette modification a été refusée par le salarié concerné (c. trav. art.L. 1233-3). En conséquence, l’obligation, pour l’employeur, de chercher à reclasser l’intéressé, est renforcée par le refus de la modification, si l’employeur considère que ce refus le contraint :
- à envisager un licenciement pour motif économique,
- et, plus précisément, à envisager le licenciement du salarié en cause, par application des critères de l’ordre des licenciements. L’employeur ne peut considérer qu’il a satisfait à son obligation en proposant à l’intéressé une modification de son contrat (cass. soc. 31 octobre 2007, n° 06-42334 FD). En revanche, l’employeur ne peut envisager le licenciement de l’intéressé avant l’expiration du délai de réflexion d’un mois dont dispose le salarié pour refuser la modification proposée (c. trav. art. L. 1222-6) même si l’intéressé n’a pas attendu la fin de ce délai pour informer l’employeur de son refus (cass. soc. 22 novembre 2006, n° 05-42619 FD).
Jusqu’à quand peut-on proposer un reclassement ? L’obligation de rechercher un reclassement demeure tant que le licenciement n’a pas été notifié (cass. soc. 27 octobre 1998, n° 96-45517, BC V n° 453).
Refus du salarié
Un salarié menacé de licenciement pour motif économique est en droit de refuser les mesures de reclassement qui lui sont proposées. Un tel refus ne saurait être qualifié de faute par l’employeur (cass. soc. 29 janvier 2003, n° 00-46322, BC V n° 28). En l’espèce, l’employeur avait licencié pour faute grave des salariés ayant refusé d’adhérer à la mesure de préretraite prévue dans le plan « social », d’accepter une mutation géographique et de
recourir aux services d’un cabinet « d’outplacement ». Cette solution est transposable aux mesures proposées dans le cadre de l’obligation générale de reclassement.
Périmètre
Les possibilités de reclassement des salariés doivent être recherchées à l’intérieur du groupe parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation leur permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel. Il importe peu :
- que ces entreprises n’aient pas exactement le même secteur d’activité (cass. soc. 12 février 2003, n° 391 FD) ;
- que certaines de ces entreprises soient situées à l’étranger, dès l’instant que la législation applicable localement n’empêche pas l’emploi de salariés étrangers (cass. soc. 7 octobre 1998, n° 96-44291, BC V n° 407) ou permet le reclassement de salariés étrangers (cass. soc. 4 décembre 2007, n° 05-46073, BC V n°204).
Sanctions
L’inobservation de l’obligation de reclassement retire au licenciement son bien-fondé. Celui-ci est considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse (cass. soc. 10 mai 1999, n° 97-4060, BC V n° 203 ; cass. soc. 6 juin 2000, n° 98-42860, BC V n° 219 ; cass. soc. 7 décembre 2004, n° 02-42286 FD). Cette solution vaut aussi en cas de violation par l’employeur des engagements de reclassement qu’il a pris, dans le cadre d’un plan de
sauvegarde de l’emploi. Mais la méconnaissance de l’obligation individuelle de reclassement n’est pas sanctionnée par la nullité de la procédure de licenciement (cass. soc. 26 février 2003, n° 01-41030, BC V n° 70).
Le licenciement de l’intéressé ne sera validé par les tribunaux que si l’employeur parvient à prouver que le reclassement était impossible (cass. soc. 12 juillet 2006, n° 04-45578, BC V n° 247).
Les critères du licenciement économique
Critères obligatoires. Un employeur qui envisage de licencier un ou plusieurs salariés pour motif économique ne peut désigner un salarié qu'en appliquant des critères d'ordre des licenciements (c. trav.art. L. 1233-5). Il doit appliquer les critères déterminés par la convention collective ou, à défaut, par la loi.
Critères légaux. - Les critères légaux sont : l'ancienneté du salarié, les charges de famille (en particulier, celles des parents isolés), les caractéristiques sociales rendant la réinsertion difficile (notamment l'âge ou le handicap) et les qualités professionnelles. L'employeur ne peut pas se contenter de choisir certains des critères parmi la liste. Il doit tous les prendre en compte (cass. soc. 2 mars 2004,n° 01-44084, BC V n° 68), même s'il peut en privilégier certains (cass. soc. 3 avril 2002, n° 00-42053).
S'agissant du critère des qualités professionnelles, le juge examinera si ce critère a été élaboré en tenant compte d'éléments objectifs et vérifiables (cass. soc. 11 avril 2008, n° 06-45804 FD).
Poser des critères en complément. L'employeur peut définir des critères complémentaires à la condition qu'ils ne soient pas discriminatoires. Le critère tiré de la nationalité ne peut pas être valablement retenu (cass. soc. 10 février 1998, n° 95-42315, BC V n° 78). L'employeur ne peut pas plus se fonder sur le caractère à temps partiel ou à temps complet du contrat, les salariés à temps partiel ayant les mêmes droits que les salariés à temps complet (cass. soc. 3 mars 1998, n° 95-41610, BC V n° 113).
Application des critères. Les critères, une fois définis (après consultation des représentants du personnel), sont appliqués au niveau de l'entreprise, et non au niveau des seuls services concernés par les suppressions de postes (cass. soc. 24 mars 1993, n° 90-42002, BC V n° 97 ; cass. soc. 2 avril 2008,n° 07-40571 FD).
Les critères s'apprécient par catégorie professionnelle, c'est-à-dire sur « l'ensemble des salariés qui exercent dans l'entreprise des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune » (cass. soc. 30 juin 1993, n° 91-43426, BC V n° 188 ; cass. soc. 23 novembre 2005, n° 04-40635).
Le non-respect des critères posés pour l'ordre des licenciements ouvre droit à des dommages-intérêts dont le montant est apprécié par le juge en fonction du préjudice subi, par exemple six mois de salaire (cass. soc. 29 janvier 2008, n° 06-42712, BC V n° 26).
Indemnité de licenciement
Indemnité légale
Indemnité minimale - Il s’agit de l’indemnité minimale due, en vertu de la loi, à tout salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée et qui est licencié, sauf pour faute grave, à condition qu’il justifie d’un an d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur à la date d’envoi de la notification du licenciement.
Attention… La loi de modernisation du marché du travail (loi 2008-596 du 25 juin 2008, JO du 26) a créé une indemnité de licenciement unique acquise dès un an d’ancienneté. Auparavant, l’indemnité légale était acquise après deux ans d’ancienneté et était divisée en deux montants. Pour les licenciements pour motif personnel l’indemnité était égale à 1/10 de mois par année d’ancienneté, une indemnité supplémentaire, égale à 1/15 de
mois par année d’ancienneté au-delà de 10 ans, s’ajoutait à l’indemnité minimale. L’indemnité était doublée pour les licenciements pour motif économique. Cette distinction doit par ailleurs être maintenue pour les procédures de licenciement déclenchées avant l’entrée en vigueur de la loi.
Si le salarié peut prétendre à une indemnité contractuelle ou conventionnelle de licenciement, seule la plus avantageuse des indemnités est due (c. trav. art. L. 1234-9).
Appréciation de l’ancienneté - Les circonstances qui entraînent la suspension du contrat n’interrompent pas l’ancienneté.
Toutefois, sauf exceptions limitativement énumérées par la loi ou des dispositions conventionnelles plus favorables, les périodes de suspension n’entrent pas en compte dans la durée d’ancienneté exigée pour bénéficier de l’indemnité (c. trav. art. L. 1234-11).
À noter… L’ancienneté s’apprécie à la date d’expiration du préavis (cass. soc. 27 février 1991, n° 88-45512,n° 813 D) même s’il y a eu dispense de l’exécuter (cass. soc. 30 mars 2005, n° 03-42667, BC V n° 106).
Montant - Le montant de l’indemnité de licenciement est le même, peu importe le motif de licenciement (personnel ou économique). Il est égal à 1/5 de mois de salaire par année d’ancienneté. À partir de 10 ans d’ancienneté, l’indemnité minimale s’élève à 1/5 de mois de salaire auxquels s’ajoutent 2/15 de mois par année d’ancienneté au-delà de 10 ans (c. trav. art. R. 1234-2).
Pour ce calcul, il y a lieu de tenir compte des années complètes de service, mais aussi des années incomplètes prorata temporis (c. trav. art. R. 1234-1).
Exemple
Un salarié qui totalise 5 ans d’ancienneté a droit à une indemnité légale de 1 mois de salaire. S’il justifie de 15 ans d’ancienneté, il a droit à : (15 X 1/5) + (5 X 2/15), soit 3,67 mois de salaire.
Base de calcul - Le salaire servant de base au calcul de l’indemnité est le douzième de la rémunération brute des 12 derniers mois ou le tiers de la rémunération brute des 3 derniers mois (c’est la formule la plus avantageuse pour le salarié qu’il faut retenir). Si le salaire s’est trouvé réduit au cours de la période de référence pour quelque raison que ce soit (chômage partiel, maladie, accident…), il convient de prendre en compte le salaire perçu avant la maladie ou la mise en chômage partiel. Par ailleurs, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel doit être prise en compte. Il en est de même des avantages en nature. Les indemnités qui correspondent à des remboursements de frais engagés (indemnité de déplacement ou de repas, par exemple) ne sont pas pris en compte. Si l’indemnité est calculée sur la base du salaire des 3 derniers mois, les primes versées pendant cette période ne doivent être prises en compte que dans la limite d’un montant calculé prorata temporis (c. trav. art. R. 1234-4).
Attention… Pour les journalistes, l’indemnité légale de licenciement ne peut être inférieure à la somme représentant un mois des derniers appointements par année ou fraction d’année de collaboration, avec un maximum de 15 mensualités. Au-delà de 15 ans d’ancienneté, une commission arbitrale détermine le montant.
Pour les salariés victimes d’un accident du travail, l’indemnité légale de licenciement ne peut être inférieure au double de l’indemnité légale des salariés non mensualisés (soit 1/5 de mois par année d’ancienneté).
Régime juridique - L’indemnité légale de licenciement n’a pas le caractère d’un salaire, mais de dommagesintérêts.
En conséquence :
- elle est saisissable ou cessible en totalité;
- elle est exclue du superprivilège*. Néanmoins, elle bénéficie du privilège* général pour la totalité de la fraction inférieure ou égale à 2 fois le plafond de sécurité sociale* et pour le quart de la fraction supérieure au plafond ;
- elle n’est pas soumise à la prescription de 5 ans, mais à la prescription;
- elle est exclue de l’assiette du différé d’indemnisation « spécifique » en cas d’ouverture de droits à l’allocation d’aide au retour à l’emploi*.
L’indemnité légale de licenciement ne se cumule pas avec d’autres indemnités de même nature (c. trav. art. R.1234-5).
Indemnité contractuelle
Plus favorable que la loi ou la convention collective - Le contrat individuel de travail peut prévoir le paiement au salarié licencié d’une indemnité de licenciement globalement plus favorable au salarié que l’indemnité conventionnelle ou l’indemnité légale. Les indemnités ne se cumulent pas. Seule doit être versée l’indemnité la plus avantageuse.
Cas d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse - Lorsque l’employeur et le salarié sont convenus que ce dernier percevra, en cas de rupture de son contrat de travail, une indemnité contractuelle, celle-ci se cumule avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (cass. soc. 28 février 2006, n° 04-42280, BC V n° 88). Le cas échéant, l’employeur ne peut donc pas considérer que l’indemnité contractuelle de licenciement indemnise également l’absence de cause réelle et sérieuse (c. trav. art. L. 1235-3).
Exemple
Calcul simplifié de l’indemnité légale de licenciement (en mois de salaire)
Taux de l’indemnité légale de licenciement
Ancienneté (en années) Licenciement
1 (a) 0,2
2 0,4
3 0,6
4 0,8
5 1
6 1,2
7 1,4
8 1,6
9 1,8
10 2
11 2,33333
12 2,66666
13 3
14 3,33333
15 3,66666
16 4
17 4,33333
18 4,66666
19 5
20 5,33333
par année suppl. + 0, 33333
par mois suppl. (b) (c)
Exemples : Un salarié mensualisé a 14 ans et 5 mois d’ancienneté.
• Son indemnité légale de licenciement, calculée sur la base d’un salaire mensuel moyen de 1 500 € est :
[3,33333 + (5 X 0,02778)] X 1 500 = 5 208,35 €.
(a) Les salariés n’ayant pas un an d’ancienneté à la date de notification du licenciement n’ont pas droit à l’indemnité légale.
(b) En cas d’année incomplète.
(c) Avant 10 ans d’ancienneté : + 0,01667. Après 10 ans d’ancienneté : + 0,02778.
Le contrat de travail d’un « manager général » contenait une clause selon laquelle, en cas de licenciement, quel qu’en soit le motif, il percevrait une indemnité égale à 18 mois de salaire. Ce salarié a été licencié mais il a obtenu des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que l’indemnité prévue au contrat (cass. soc. 28 février 2006, n° 04-48280, BC V n° 88).
Clause pénale - Si, par son caractère excessif, l’indemnité apparaît comme interdisant la rupture unilatérale du contrat, l’employeur peut obtenir du juge qu’il en réduise le montant. Une telle clause est en effet considérée comme une clause pénale (c. civ. art. 1152 ; cass. soc. 17 mars 1998, n° 95-43411, BC V n° 142).
Indemnité conventionnelle
Indemnité plus favorable - La convention collective * peut prévoir le paiement, aux salariés licenciés, d’une indemnité de licenciement plus favorable que l’indemnité légale quant à ses conditions d’octroi et/ou son montant. Ces indemnités ne se cumulent pas. Seule doit être versée l’indemnité la plus avantageuse pour le salarié.
Conditions d’octroi - Variable selon les conventions collectives, l’indemnité de licenciement n’est due, en principe, que si l’employeur est l’auteur de la rupture. Sauf stipulation expresse contraire (cass. soc. 30 septembre 1992, n° 87-45546 D), elle n’est pas due en cas de force majeure *, de faute grave ou de décès du salarié.
Base de calcul - Lorsque la convention collective applicable prévoit que l’indemnité conventionnelle de licenciement est calculée sur la base du salaire effectif à la date de rupture du contrat de travail, le juge peut valablement décider, en l’absence de toute précision dans ladite convention, que le salaire mensuel servant de base au calcul de l’indemnité de licenciement comprend, prorata temporis, toute prime ou gratification versée au salarié pendant la période de référence (cass. soc. 1er février 2000, n° 97-42040 D). Par date de rupture du contrat, il paraît logique de retenir la date d’envoi de la lettre de licenciement comme les tribunaux en ont décidé en matière d’indemnité légale de licenciement (cass. soc. 11 janvier 2007, n° 04-45250, BC V n° 3).
À noter… Le droit à l’indemnité de licenciement naissant à la date où le licenciement est notifié, ce sont les dispositions légales ou conventionnelles en vigueur à cette date qui déterminent les droits du salarié. Ainsi, sauf clause expresse contraire, des dispositions légales ou conventionnelles intervenues au cours de la période de préavis ne peuvent diminuer ou augmenter la quotité de ces droits (cass. soc. 11 janvier 2006, n° 03-
44461, BC V n° 9).
Montant - Il est fixé par la convention collective en fonction du salaire et de l’ancienneté. En l’absence de toute précision de la convention collective, il faut appliquer les solutions retenues pour l’indemnité légale de licenciement ; les années incomplètes sont prises en compte prorata temporis.
Régime juridique - L’indemnité conventionnelle de licenciement n’a pas le caractère d’un salaire, mais de dommages intérêts. En conséquence :
- elle est saisissable et cessible sans limite;
- elle est exclue du superprivilège *. Néanmoins, elle bénéficie du privilège * général sur les meubles et immeubles de l’employeur pour la totalité de la portion inférieure ou égale à 2 fois le plafond de sécurité sociale * et pour le quart de la portion supérieure au plafond ;
- elle n’est pas soumise à la prescription de 5 ans, mais à la prescription trentenaire
Assurance chômage - La part excédant le montant de l’indemnité légale est intégrée dans l’assiette du différé d’indemnisation « spécifique » à l’ouverture du droit à l’allocation d’aide au retour à l’emploi
Indemnité transactionnelle
L’employeur et le salarié peuvent, lorsqu’ils sont en désaccord, conclure une transaction qui, si elle est régulière, devient définitive à sa signature et a valeur libératoire définitive à l’égard de l’employeur (c.civ. art. 2044 à 2058).
Conclusion
Conditions de validité - Pour qu’il y ait transaction, il faut que se trouvent réunis les éléments suivants :
- existence d’un litige ;
- intention de l’employeur et du salarié d’y mettre fin en toute connaissance de cause ;
- concessions réciproques de l’employeur et du salarié ayant pour but de mettre un terme à leur différend, ces concessions n’étant pas nécessairement d’importance égale.
En application de cette dernière condition, la transaction peut être annulée par les tribunaux si l’indemnité attribuée au salarié est dérisoire (cass. soc. 15 mai 2008, n° 07-40576 FD).
En cas de contentieux, il n’entre pas dans les pouvoirs du juge des référés de prononcer la nullité d’une transaction (c. trav. art. R. 1455-6 et R. 1455-7 ; cass. soc. 14 mars 2006, n° 04-48322, BC V n° 100).
Condition liée à la date de la transaction En cas de transaction négociée pour régler un litige lié à la rupture du contrat de travail, la transaction doit impérativement être conclue après la cessation des relations de travail. Elle ne peut, en effet, régler les conséquences de la rupture qu’une fois celle-ci « intervenue et définitive » (cass. soc. 29 mai 1996, BC V n
Re: suite et fin
Publié : 14 févr. 2009 20:50
par bvh_394
(il manque la fin)
Exemple
Un salarié a été licencié pour faute grave en raison de son manque de compétences. La transaction prévoyait le versement de l’indemnité de préavis en contrepartie de la renonciation du salarié à toute autre prétention. Un manque de compétences n’étant pas une faute grave, le salarié avait droit à l’indemnité de licenciement. Dès lors, l’employeur qui n’avait consenti que l’indemnité de préavis n’avait, en réalité, fait aucune concession (cass. soc. 27 mars 1996, n° 92-40448, BC V n° 124).
Pas de renonciation au plan de sauvegarde de l’emploi par une transaction - Un plan de
sauvegarde de l’emploi* ne peut pas prévoir la substitution des mesures qu’il comporte destinées à favoriser le reclassement par une indemnisation subordonnée à la conclusion d’une transaction emportant renonciation à toute contestation ultérieure de ces mesures.
En conséquence, l’accord transactionnel signé par le salarié emportant renonciation au plan de sauvegarde de l’emploi n’est pas valable (cass. soc. 20 novembre 2007, n° 06-41410, BC V n° 195).
Transaction après une démission - Aucune disposition légale n’exigeant que la lettre de démission soit notifiée par lettre recommandée avec AR, les dispositions du contrat de travail prévoyant une telle notification n’instituent qu’une règle de forme qui ne peut être sanctionnée par la nullité de la transaction (cass. soc. 1er décembre 2004, n° 02-46341 BC V n° 317).
Transaction après un départ négocié - Quand l’employeur et le salarié conviennent d’un commun accord de rompre le contrat de travail (CDI ou CDD), ils ne peuvent valablement conclure une transaction pour régler les différends liés à cette rupture que ostérieurement à celle-ci. À défaut, la transaction est nulle (cass. soc. 16 novembre 2005, n° 03-44852 FD ; cass. soc. 16 mai 2000, n° 98-40238, BC V n° 179).
Conditions de forme - Véritable convention, la transaction doit, en principe, prendre la forme d’un écrit, signé par l’employeur et le salarié, établi en double exemplaire et dont il est souhaitable que le libellé soit rédigé de telle sorte qu’il fasse apparaître sans conteste possible le caractère de « transaction » de la convention intervenue.
À noter… L’écrit n’est pas une condition de validité de la transaction, mais seulement un moyen de preuve (cass. civ., 1re ch, 18 mars 1986, n° 84-16817, BC I n° 74). En pratique, il est fortement recommandé.
Modèle de transaction
Entre les soussignés :
La société ……………
et Monsieur ………………
Il est rappelé, préalablement aux conventions qui suivent :
Que Monsieur …………… était employé par la société …………… en qualité de …………… .
Que par lettre du …………, il a été convoqué à un entretien préalable à son licenciement et licencié par LR AR du ………… pour faute grave.
Qu’il a, le …………, demandé un nouvel entretien à la direction au cours duquel il a contesté la légitimité de son licenciement.
Qu’un différend s’est donc trouvé né entre les parties.
Soucieux de mettre un terme au litige qui les oppose et à la suite de discussions amiables
intervenues entre eux après la rupture du contrat de travail, sont convenus de régler
définitivement les difficultés intervenues, sur les bases suivantes :
La société …………… alloue à Monsieur ………, outre l’indemnité légale (ou conventionnelle) de
licenciement (soit …………) et hors de toute obligation légale (ou conventionnelle), une indemnité forfaitaire égale à X mois de salaire mensuel brut, destinée à compenser l’ensemble des préjudices résultant de la rupture du contrat de travail de l’intéressé.
Monsieur ……………, à son tour, à titre de concession, dit expressément renoncer à toutes ses autres prétentions et déclare se trouver rempli de tous ses droits vis-à-vis de la société.
La société ………… et Monsieur ………… s’engagent l’un envers l’autre à ne pas exercer d’action
judiciaire pour tout motif lié à l’exécution et/ou à la rupture du contrat de travail.
Fait à …………, le …………
(en double exemplaire)
Cas particulier des représentants du personnel - La protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun des salariés investis de fonctions représentatives a été instituée non dans leur seul intérêt, mais dans celui de l’ensemble des salariés. Il en résulte qu’est atteinte d’une nullité absolue d’ordre public la transaction conclue avant la notification du licenciement, lequel ne peut avoir lieu qu’après obtention de l’autorisation administrative (cass. soc. 16 mars 2005, n° 02-45293, BC V n° 98).
Effets
Fin d’une contestation - La transaction prévient ou met un terme à une contestation à naître ou née de l’exécution ou de la rupture du contrat de travail. Elle devient définitive par sa seule signature et ne peut être dénoncée ni par l’employeur ni par le salarié.
Toutefois, la transaction a pour seul objet « le règlement des salaires et accessoires dus au titre de l’exécution du contrat de travail ». Elle ne peut s’opposer à la demande de réparation d’un préjudice « ayant sa source dans une infraction à la loi pénale » (ex. : marchandage) (cass. crim. 12 mai 1998, n° 96-86479, B. crim. 160). De plus, la transaction ne couvre que les créances comprises dans son objet (cass. soc. 21 mars 2000, n° 97-44103, BC V n° 122). Il convient donc de rédiger ce document de façon très précise.
Attention… Les indemnités transactionnelles contribuent à allonger le différé d’indemnisation spécifique pendant lequel le salarié ne peut pas bénéficier des allocations de chômage
Incidence sur les clauses du contrat de travail - Une transaction n’affecte pas les clauses
contractuelles destinées à s’appliquer après la rupture du contrat de travail (ex. : clause de nonconcurrence), sauf disposition expresse contraire (cass. soc. 5 avril 2006, n° 03-47802 FD).
Effet à l’égard du repreneur de l’entreprise -En vertu de l’effet relatif des contrats, il est impossible de se prévaloir d’une transaction à laquelle on est tiers. Le nouvel employeur peut néanmoins invoquer la renonciation à un droit que renferme une transaction signée entre les salariés et leur ancien employeur (cass. civ., 1re ch., 25 février 2003, n° 01-00890, BC I n° 60 ; cass. soc. 14 mai 2008, nos 07-40946 et 07-41061 FSPB).
Exemple
Des salariés avaient expressément renoncé, moyennant une contrepartie transactionnelle versée par leur employeur initial à toute demande en justice visant à l’obtention d’indemnités de licenciement.
Cette transaction avait mis un terme au litige concernant leur licenciement. Ces salariés ne
pouvaient donc pas demander de dommages intérêts supplémentaires pour le même objet à leur nouvel employeur (cass. soc. 14 mai 2008, nos 07-40946 et 07-41061 FSPB).
Indemnité transactionnelle
Définition - Indemnité versée par l’employeur en vertu d’une transaction conclue avec le salarié congédié, en vue de mettre fin à toutes contestations sur les conditions de la rupture du contrat.
Sur le montant de cette indemnité en cas de licenciement, voir ci-avant.
Attention… L’encaissement par un salarié de chèques représentant le montant total des indemnités transactionnelles que son employeur a accepté de lui verser n’est pas de nature, à lui seul, à caractériser une volonté claire et non équivoque du salarié de renoncer à contester la validité de la transaction. Le salarié peut encaisser l’indemnité transactionnelle versée par l’employeur puis contester la validité de la transaction s’il estime qu’elle ne répond pas aux conditions de validité (notamment, existence de concessions réciproques) (cass. soc. 9 mai 2001, n° 98-44579, BC V n°156).
Garantie par l’AGS - S’agissant d’une convention de rupture amiable conclue antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, l’AGS doit garantir le paiement du reliquat de l’indemnité mensuelle transactionnelle restant dû postérieurement à ce jugement (cass.soc. 23 novembre 2004, n° 02-41836, BC V n° 293).
Négociation par un avocat
La transaction peut être conclue entre l’employeur et le salarié par l’intermédiaire de leur avocat respectif, dûment mandaté à cet effet, à la suite de pourparlers minutieux et précis pour mettre fin d’un commun accord aux relations contractuelles dans le cadre d’un départ négocié à l’initiative du salarié (cass. soc. 21 janvier 2003, n° 00-43568, BC V n° 11).
Licenciement irrégulier
Procédure - Une indemnité est allouée, dans les entreprises d’au moins 11 salariés, aux salariés ayant au moins deux ans d’ancienneté et licenciés pour une cause réelle et sérieuse, mais sans respect de la procédure.
À noter… Cette indemnité est également due aux salariés qui ont moins de deux ans d’ancienneté ou qui ont travaillé dans une entreprise de moins de 11 salariés, si les règles relatives au conseiller du salarié n’ont pas été respectées par l’employeur (cass.
soc. 5 février 2003, n° 01-01672, BC V n° 41 ; cass. soc. 26 février 2003, n° 01-40674 FD). Peu importe, dans ce cas, que le licenciement ait ou non une cause réelle et sérieuse.
Montant - Il ne peut excéder 1 mois de salaire.
Régime juridique - Cette indemnité est saisissable et cessible en totalité. Toutefois, elle est garantie par le privilège * général sur les biens meubles et immeubles de l’employeur.
Elle est exclue de l’assiette de calcul du différé d’indemnisation « spécifique » en cas d’ouverture de droits à l’allocation d’aide au retour à l’emploi
Carence irrégulière d’IRP - Dans ce cas, tout licenciement pour motif économique effectué sans que les obligations d’information, de réunion et de consultation du comité d’entreprise ou des délégués du personnel soient respectées est irrégulier (c. trav. art. L. 1235-15). Sont visées :
- les entreprises employant au moins 50 salariés, où le comité d’entreprise n’a pas été mis en place alors qu’aucun procès-verbal de carence n’a été établi ;
- les entreprises employant au moins 11 salariés, où aucun délégué du personnel n’a été élu alors qu’aucun procès-verbal de carence n’a été établi.
Le salarié licencié dans ces conditions a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure à 1 mois de salaire brut, sans préjudice des indemnités de licenciement et de préavis qui lui sont par ailleurs dues (c. trav. art. L. 1235- 15).
Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
Dommages intérêts - Il s’agit de dommages intérêts dont le montant minimal est déterminé par la loi, dans les entreprises d’au moins 11 salariés, pour les salariés ayant au moins 2 ans d’ancienneté et licenciés sans cause réelle et sérieuse. L’appréciation de l’ancienneté du salarié se fait au jour où l’employeur envoie la lettre recommandée de licenciement (cass. soc. 26 septembre 2006, n° 05-43841, BC V n° 288).
Le salarié perçoit également cette indemnité lorsqu’il a demandé la résiliation judiciaire du contrat et qu’elle a été prononcée aux torts de l’employeur (cass. soc. 20 janvier 1998, n° 95-43350, BC V n° 21). Il en est de même en cas de prise d’acte de la rupture lorsque les griefs formulés à l’encontre de l’employeur se révèlent fondés et que la prise d’acte produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Attention… Les autres salariés ne peuvent prétendre, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, qu’à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi (c. trav. art. L. 1235-5 et L. 1235-14). Toutefois, pour ces salariés, si l’absence de cause réelle et sérieuse se double d’une violation des dispositions prévoyant l’assistance par un conseiller extérieur (en l’absence d’IRP dans l’entreprise), les intéressés ont, en outre, droit à une indemnité égale au plus à un mois de salaire (cass. soc. 5 février 2003, n° 01-01672, BC V n° 41).
Montant - L’indemnité ne peut être inférieure aux salaires des 6 derniers mois. Le salaire de référence comprend le salaire brut de base, ainsi que les primes et avantages en nature versés au salarié pendant la période de référence (cass. soc. 3 décembre 1992, n° 90-43818).
Régime juridique - Cette indemnité est saisissable et cessible en totalité. Toutefois, elle est garantie par le privilège * général sur les biens meubles et immeubles de l’employeur.
Enfin, elle est exclue de l’assiette de calcul du différé d’indemnisation « spécifique » en cas d’ouverture de droits à l’allocation d’aide au retour à l’emploi
A+
neneigi
Re: suite
Publié : 15 févr. 2009 10:43
par bvh_394
Info Juridique N° 241
Détermination de l'indemnité de rupture conventionnelle
DETERMINATION DE L'INDEMNITE DE RUPTURE CONVENTIONNELLE
Par définition, en matière de rupture conventionnelle, tout est négociable et tout est négocié.
Une telle négociation porte non seulement sur ce qu'aurait été l'indemnité conventionnelle de licenciement mais aussi l'indemnisation du préavis (et les congés payés y attachés) puisque inexistant en matière de rupture conventionnelle et, dès lors, souvent convertie en exonération de charges et d'impôt (en toute légalité) en indemnité spécifique de rupture !
Pour autant, au regard des textes, il n'y a pas lieu de comparer le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle avec le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement mais seulement avec celui de l'indemnité légale de licenciement.
I. L'article 11 de l'accord national interprofessionnel (ANI) du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail prévoit, en son article 12, relatif aux solutions négociées à l'occasion des ruptures du contrat de travail, à propos de la rupture conventionnelle :
L'accès aux indemnités de rupture et aux allocations du régime d'assurance chômage est assuré :
- par le versement d'une indemnité spécifique non assujettie aux prélèvements sociaux et fiscaux et dont le montant ne peut être inférieur à celui de l'indemnité de rupture prévue à l'article 11 ci-dessus.
- par le versement des allocations de l'assurance chômage dans les conditions de droit commun dès lors que la rupture.
L'article 11 ainsi cité dispose :
Afin de rationaliser le calcul des indemnités de rupture du CDI dans les cas où l'ouverture au droit à une telle indemnité est prévue, il est institué une indemnité de rupture interprofessionnelle unique dont le montant ne peut être inférieur, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, à partir d'un an d'ancienneté dans l'entreprise, à 1/5ème de mois par année de présence.
L'ANI a fait l'objet d'un arrêté d'extension le 25 juillet 2008. Ses dispositions s'imposent donc à tous les employeurs et à tous les salariés compris dans son champ d'application.
II. La loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail a institué, la rupture conventionnelle comme nouveau mode de rupture du contrat de travail.
L'article L.1237-13 du Code du travail précise que la convention de rupture définit les conditions de celle-ci, notamment le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui ne peut pas être inférieur à celui de l'indemnité prévue à l'article L. 1234-9.
L'article L.1234-9 cité dispose que le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement et que les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.
L'article R.1234-2 du même code précise, enfin, que l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté.
III. Ainsi, le Code du travail fixe l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle à un montant non inférieur à celui de ce qu'aurait été l'indemnité légale de licenciement, à savoir un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté.
L'ANI, pour sa part, fixe l'indemnité spécifique à un montant non inférieur à celui de l'indemnité de rupture interprofessionnelle unique (IRIU) qui est de 1/5ème de mois par année de présence, sauf dispositions conventionnelles plus favorables.
La première observation est que l'ANI ne fixe l'indemnité de rupture interprofessionnelle unique qu'a 1/5ème de mois par année de présence sans la majoration de 2/15ème au-delà de 10 ans.
La seconde observation a trait à la portée de l'incise "sauf dispositions conventionnelles plus favorables".
La succession des renvois d'articles aboutit à considérer que l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle prévue par l'ANI ne peut pas être inférieure à l'indemnité de rupture interprofessionnelle unique (IRIU) dont le montant est fixé à 1/5ème par année de présence sauf, pour cette dernière et pour cette dernière seulement, dispositions conventionnelles plus favorables.
Dès lors, c'est en fonction des ruptures envisagées qu'il y a lieu de comparer l'IRIU avec les indemnités conventionnellement dues.
En matière de licenciement, on comparera donc l'indemnité conventionnelle de licenciement avec le montant de l'indemnité légale (cette dernière comportant la majoration de 2/15ème) ainsi que, virtuellement (puisque celle-ci ne peut être supérieure à l’indemnité légale ne comportant pas la majoration de 2/15ème au-delà de 10 ans) avec l'indemnité de rupture interprofessionnelle unique (IRIU).
En matière de départ en retraite, on comparera l'indemnité de départ en retraite prévue à l'article D.1237-1 du Code du travail avec l'indemnité conventionnelle de départ à la retraite (si elle existe) et avec l'indemnité de rupture interprofessionnelle unique (IRIU), cette dernière pouvant, en revanche, être la plus élevée des trois (la 1ère n’est due qu’à partir de 10 ans d’ancienneté et est limitée dans son montant).
En matière de mise à la retraite, on comparera, par application de l'article L.1237-7 (La mise à la retraite d’un salarié lui ouvre droit à une indemnité de mise à la retraite au moins égale à l'indemnité de licenciement prévue à l'Article L.1234 9) l'indemnité légale de licenciement, l'indemnité conventionnelle de mise à la retraite et, toujours virtuellement, l'IRIU (puisque celle-ci ne peut être supérieure à l’indemnité légale).
En matière de rupture conventionnelle, on comparera l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle destinée à être versée avec le montant de l'IRIU ainsi que, en vertu de l'article L.1237-13, avec le montant de l'indemnité légale de licenciement et, enfin, avec le montant de l'indemnité conventionnelle de rupture conventionnelle (mais non « conventionnelle de licenciement ») ; or, à ce jour, il n'existe évidemment aucune convention collective déterminant un montant d'indemnité (conventionnelle) de rupture conventionnelle ! Dès lors, la comparaison de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle ne se fait qu'avec le montant de l'indemnité légale de licenciement (celle-ci étant forcément égale ou supérieure à l’IRIU).
Le ministère du travail le confirme sur son site.
IV. Le site du ministère du travail précise, en effet : La convention de rupture élaborée entre l’employeur et le salarié définit les conditions de cette rupture, notamment le montant de «l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle » qui sera versée au salarié. Ce montant ne peut pas être inférieur à celui de l’indemnité légale de licenciement prévue à l’article L. 1234-9 du Code du travail. (…)À l’occasion de la rupture conventionnelle de son contrat de travail, le salarié doit percevoir une « indemnité spécifique de rupture conventionnelle ») dont le montant, éventuellement négocié avec l’employeur, ne peut être inférieur au montant de l’indemnité légale de licenciement. Le montant de l’indemnité doit figurer en toutes lettres dans la convention conclue avec l’employeur.
Cette indemnité, dès lors qu’elle est versée à un salarié ne pouvant encore bénéficier d’une pension de retraite d’un régime légalement obligatoire, est exonérée de cotisations de sécurité sociale et d’impôt sur le revenu dans les mêmes limites que l’indemnité de licenciement. Sur ce point, on peut se reporter aux précisions figurant sur le site de l’Urssaf
Par ailleurs, s’il quitte l’entreprise avant d’avoir pu prendre la totalité des congés payés qu’il avait acquis, le salarié a droit à une indemnité compensatrice de congés payés, ainsi qu’à l’ensemble des éléments de rémunération dus par l’employeur à la date de la rupture du contrat de travail.
http://www.travail-solidarite.gouv.fr/i ... avail.html)
Cette fiche n'indique donc pas que l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle devrait être au moins égale au montant de l’indemnité légale de licenciement ou au montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement si elle est supérieure.
V. Ainsi, une rupture conventionnelle ne peut se voir refuser une homologation ou ne peut être attaquée au motif que l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle serait inférieure au montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement, dès lors que cette indemnité spécifique est au moins égale à l'indemnité légale de licenciement.
VI. Le traitement social, en revanche, est différent puisque, lui, s'attache à prendre considération ce qu'aurait été le montant de l'indemnité conventionnelle.
Le site de l'Urssaf précise que :
S’agissant de l’exonération de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle :
Lorsque le salarié n’est pas en droit de bénéficier d’une pension de retraite d’un régime obligatoire, l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui lui est versée bénéficie du même régime social que l’indemnité de licenciement.
Elle est exonérée de cotisations de sécurité sociale et de CSG/CRDS à hauteur du montant de l’indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l’accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi.
Si l’indemnité versée au titre de la rupture conventionnelle est supérieure à ce montant, la fraction qui dépasse est assujettie à la CSG/CRDS. En revanche, elle reste exonérée de cotisations sociales, dans la limite :
- de deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l’année civile précédant la rupture de son contrat de travail dans la limite de 6 fois le plafond annuel de la Sécurité sociale (199 656 euros pour 2008).
- ou de la moitié du montant de l’indemnité versée dans la limite de 6 fois le plafond annuel de la Sécurité sociale (199 656 euros pour 2008).
Pour plus d’info :
http://www.urssaf.fr/general/actualites ... es_01.html
Traitement social qui justifie de plus fort, du côté salarial, que le montant de l'indemnité spécifique de rupture soit négocié au moins au montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement (fréquemment supérieur à celui de l'indemnité légale) même si, comme indiqué en introduction, il n'y a pas juridiquement lieu, au regard des textes, de comparer le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle avec le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; une telle comparaison ne s’opère qu’avec l'indemnité légale de licenciement pour la validité de la rupture conventionnelle.
A+
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