Re: période d'essaie
Publié : 02 juil. 2009 11:23
par le justicier
bonjour,
Période d’essai
La période d’essai précède l’embauche définitive. Pendant cette période, le contrat de travail peut être rompu par l’employeur ou le salarié, sans motif et sans indemnité (c. trav. art. L. 1231-1). Elle permet à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent (c. trav. art. L 1221-20).
Il ne faut pas confondre période d’essai et essai professionnel*.
À noter… Les particuliers employeurs employant du personnel de maison et des assistants maternels relèvent des règles du code du travail sur la période d’essai (circ. DGT 2009-5 du 17 mars 2009).
Existence de l’essai
Essai prévu par le contrat de travail - La période d’essai ne se présume pas, elle doit donc être expressément prévue par la lettre d’engagement ou le contrat de travail (c. trav. art. L. 1221-23). Faute de quoi, le salarié ne peut pas être soumis à une période d’essai.
À noter… Cette exigence a mis fin à la jurisprudence qui admettait qu’une période d’essai puisse résulter directement d’une convention collective lorsque le salarié avait été mis en mesure d’en prendre connaissance (cass. soc. 21 mai 2002, n° 00-41127 D).
Pas d’essai possible quand le salarié est déjà connu - Il n’est pas possible de soumettre à une période d’essai un salarié ayant déjà occupé des fonctions identiques chez le même employeur (cass. soc. 28 septembre 2005, n° 03-47214, BC V n° 273 ; cass. soc. 26 septembre 2006, n° 05-41000 FD).
Durée
Cas du contrat à durée indéterminée - La durée maximale de la période d’essai est fixée par le code du travail en fonction des catégories de salariés : voir tableau ci-dessous (c. trav. art. L. 1221-19).
Cas particulier de l’embauche d’un jeune en fin de stage - Par exception, la durée de la période d’essai est plus courte en cas d’embauche d’un jeune à l’issue d’un stage intégré à un cursus pédagogique et effectué lors de la dernière année d’études. La durée de ce stage est déduite de la période d’essai. En tout état de cause, la durée de la période d’essai ne pourra pas être réduite de plus de la moitié, sauf accord collectif plus favorable au salarié (c. trav. art. L. 1221-24).
Articulation des plafonds légaux, conventionnels et contractuels - Les entreprises doivent respecter les durées maximales de période d’essai prévues par le code du travail, sous les réserves suivantes (c. trav. art. L. 1221-22).
Des durées plus courtes peuvent s’appliquer. Il s’agit de celles prévues par :
- le contrat de travail ou la lettre d’engagement ;
- un accord collectif conclu après la date de publication de la loi portant modernisation du marché du travail, à savoir le 26 juin 2008 (loi 2008-596 du 25 juin 2008, JO du 26) ;
- un d’accord de branche, conclu avant la date de publication de la loi portant modernisation du marché du travail mais uniquement jusqu’au 30.06.2009 (loi 2008-596 du 25 juin 2008, art. 2, II).
Attention… Cette disposition transitoire ne concerne que la durée de la période d’essai et non son renouvellement (circ. DGT 2009-5 du 17 mars 2009). Voir ci-après.
Des durées plus longues peuvent également s’appliquer. Il s’agit de celles prévues par un accord de branche conclu avant la date de publication de cette loi, à savoir le 26 juin 2008. Attention, les accords d’entreprise prévoyant une durée plus longue cessent quant à eux de s’appliquer à compter de cette date.
Cas du contrat à durée déterminée - Pour un contrat de travail à durée déterminée*, la période d’essai ne peut pas excéder une durée calculée à raison d’un jour par semaine, dans la limite de 2 semaines si la durée du contrat ne dépasse pas 6 mois, et d’un mois dans les autres cas, à défaut d’usages ou de dispositions conventionnelles prévoyant des durées moindres (c. trav. art. L. 1242-10 et L. 1242-11).
À noter… Lorsque le contrat ne comporte pas de terme précis, la période d’essai est calculée par rapport à la durée minimale du contrat.
Calcul de la durée d’une période d’essai
Catégories de personnel
Durée initiale maximum
Durée maximum renouvellement inclus
Ouvriers et employés
2 mois
4 mois
Agents de maîtrise et techniciens
3 mois
6 mois
Cadres
4 mois
8 mois
Situation des travailleurs à temps partiel - S’agissant du travail à temps partiel*, la période d’essai des salariés concernés ne peut avoir une durée calendaire supérieure à celle des salariés à temps complet.
Date de début de l’essai - Sauf disposition contraire, la période d’essai commence le jour même de la conclusion du contrat de travail (cass. soc. 15 mars 2006, n° 04-44544, BC V n° 103). Toutefois, si la date d’entrée en fonctions est postérieure à la date de conclusion du contrat, le point de départ de la période d’essai est la date d’entrée en fonctions (cass. soc. 15 février 1983, BC V n° 187).
Modalités de décompte - Lorsqu’elle est exprimée en jours, la période d’essai se décompte en jours calendaires et non en jours travaillés. Il n’y a donc pas lieu de retrancher les jours fériés ou de repos (cass. soc. 29 juin 2005, n° 02-45701, BC V n° 220).
Lorsque elle est exprimée en mois, la durée de l’essai est, sauf accord contraire entre l’employeur et le salarié, calculée sans référence aux règles de computation des délais de procédure (cass. soc. 10 juin 1992, BC V n° 378 ; cass. soc. 29 novembre 2000, n° 4765 D). Ainsi, à titre d’exemple, une période d’essai de 3 mois commencée le 3 juin se termine le 2 septembre à minuit.
Par ailleurs, tout essai qui expire normalement un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé n’est pas prorogé jusqu’au 1er jour ouvrable suivant (cass. soc. 10 juin 1992, BC V n° 378).
Renouvellement
Renouvellement prévu dans l’accord de branche et le contrat de travail - La période d’essai peut être renouvelée une fois, à la double condition que cette possibilité de renouvellement soit prévue :
- par un accord de branche étendu, ou la convention collective nationale étendue, qui en fixe les conditions et les durées (c. trav. art. L. 1221-21) ;
- par la lettre d’engagement ou le contrat de travail (c. trav. art. L. 1221-23).
Attention… Si la possibilité de renouveler la période d’essai doit être inscrite dans le contrat de travail, le renouvellement doit seulement être envisagé. Celui-ci ne doit en aucun cas être décidé dès la conclusion du contrat de travail (cass. soc. 19 juillet 1994, n° 91-44335, BC V n° 245 ; cass. soc. 21 décembre 2006, n° 05-44806, BC V n° 415). Ainsi, un avenant renouvelant la période d’essai le même jour que la signature du contrat de travail n’est pas valable (cass. soc. 2 mars 2005, n° 02-47400 D).
Une fois que l’employeur s’est assuré qu’un renouvellement est possible, il lui faut ensuite obtenir l’accord du salarié sur ce point (voir ci-après).
Situations où le renouvellement est permis - Si l’employeur dépend d’un accord de branche étendu organisant un renouvellement de l’essai, celui-ci est possible sous réserve de respecter les modalités ainsi prévues.
Exemple
L’employeur peut être tenu de notifier par écrit au salarié les motifs pour lesquels il reconduit l’essai (cass. soc. 31 janvier 1995, n° 91-42862, BC V n° 44).
Cas dans lesquels le renouvellement est interdit - La reconduction de la période d’essai est interdite quand l’employeur ne dépend pas d’un accord de branche étendu autorisant un tel renouvellement.
Elle est également impossible quand l’entreprise relève bien d’un accord de branche étendu mais que celui-ci n’envisage pas de renouvellement (c. trav. art. L. 1221-21 ; cass. soc. 25 février 2009, n° 07-40155 FSPB).
Depuis le 27 juin 2008, date d’entrée en vigueur de la loi de modernisation du marché du travail (loi 2008-596 du 25 juin 2008, JO du 26), si le renouvellement est organisé, non pas par un accord de branche étendu, mais par un autre texte collectif (ex. : un accord d’entreprise), l’employeur ne peut pas non plus renouveler la période d’essai. La durée de la période d’essai doit alors être considérée comme un maximum (circ. DGT 2009-5 du 17 mars 2009).
Accord obligatoire du salarié - L’accord du salarié au renouvellement de sa période d’essai est obligatoire (circ. DGT 2009-5 du 17 mars 2009).
À noter… La loi de modernisation du marché du travail n’avait pas repris la jurisprudence qui imposait à l’employeur d’avoir l’accord du salarié pour renouveler sa période d’essai. L’administration indique que cet accord est toujours indispensable (circ. DGT 2009-5 du 17 mars 2009).
Pour des questions de preuve, il est recommandé de formaliser cet accord dans un écrit signé par l’employeur et le salarié. Certaines conventions collectives en exigent d’ailleurs un.
Accord exprès au cours de la période initiale - L’accord du salarié doit être exprès et intervenir au cours de la période initiale (cass. soc. 23 janvier 1997, n° 94-44357, BC V n° 33 ; cass. soc. 11 mars 2009, n° 07-44090 FPB).
Exemples
Quand un employeur remet à un salarié une lettre l’informant du renouvellement, il ne peut pas considérer que celui-ci a donné son accord parce qu’il n’a pas protesté et a continué à travailler (cass. soc. 23 mars 1989, n° 86-41102, BC V n° 249).
L’accord du salarié n’est pas non plus acquis quand il a signé un document d’évaluation, à l’issue de sa période d’essai, dans lequel l’évaluateur conseillait un renouvellement de cette période (cass. soc. 15 mars 2006, n° 04-46406, BC V n° 104).
Durée du renouvellement - Jusqu’au 30 juin 2009, l’employeur doit appliquer les durées de période d’essai plus courtes quand celles-ci sont prévues par un accord de branche étendu conclu avant le 26 juin 2008 (voir ci-avant). Si ce même accord organise le renouvellement de la période d’essai, l’employeur pourra continuer de se prévaloir de cette possibilité de renouvellement au-delà du 30 juin 2009, même s’il n’est plus tenu par les durées d’essai plus courtes (circ. DGT 2009-5 du 17 mars 2009).
Les périodes d’essai plus longues prévues par un accord de branche étendu, conclu avant le 26 juin 2008, restent applicables (voir ci-avant). Si ce même accord autorise le renouvellement, la durée totale de l’essai (période initiale + renouvellement) peut excéder les maxima légaux (circ. DGT 2009-5 du 17 mars 2009).
Exemple
Pour des cadres dont la période d’essai est de 6 mois, celle-ci peut être renouvelée une fois, soit 12 mois au total.
Prolongation
La durée de la période d’essai s’entend d’une période de travail effectif puisque son but est, d’une part, d’apprécier les qualités professionnelles du salarié et, d’autre part, de vérifier que le poste et les conditions de travail conviennent à ce dernier. Par conséquent, si le contrat de travail venait à être suspendu, la période d’essai serait prolongée pour une durée équivalente à celle de cette suspension.
Exemples
Les cas de suspension du contrat de travail donnant lieu à une prolongation de la période d’essai sont notamment les suivants : arrêt de travail pour maladie (cass. soc. 26 mai 1994, n° 90-45318 D), fermeture pour congés annuels de l’entreprise à condition que le salarié cesse son activité pendant ce laps de temps (cass. soc. 5 mars 1997, n° 94-40042, BC V n° 94 ; cass. soc. 3 juin 1998, n° 96-40344 D), accidents du travail, congés pour événements familiaux, chômage partiel, congé pour examen, congé sans solde, etc.
Tous les jours calendaires inclus dans la suspension doivent être pris en compte (cass. soc. 3 juin 1998, n° 96-40344 D).
Rupture
Modalités - Sauf dispositions conventionnelles particulières, employeur et salarié peuvent mettre fin à la période d’essai à tout moment avec un délai de prévenance mais sans autre formalité.
Attention… Quand la convention collective exige que l’employeur formalise la rupture de l’essai par un écrit, le simple envoi au salarié d’une attestation d’assurance chômage*, quelles qu’en soient les mentions, ne constitue pas la confirmation écrite de cette rupture (cass. soc. 17 octobre 2007, n° 06-44388 et 06-44564, BC V n° 161).
Aucune indemnité de rupture n’est due, à l’exception de l’indemnité compensatrice de congés payés*, si la période d’emploi à l’essai a duré au moins un mois pour les salariés embauchés avec un contrat à durée indéterminée, sans condition de durée pour les salariés sous contrat de travail à durée déterminée*.
L’employeur n’est pas tenu d’alléguer les raisons qui le conduisent à mettre fin à la période d’essai.
Délai de prévenance - En cas de rupture du contrat de travail pendant la période d’essai, l’auteur de la rupture, employeur ou salarié, doit observer un délai minimal de prévenance (c. trav. art. L. 1221-25 et L. 1221-26). Il doit donc informer à l’avance son cocontractant de la rupture prochaine du contrat.
À noter… Ce délai s’applique aux CDI, mais aussi aux CDD comportant une période d’essai d’une semaine minimum.
La durée du délai de prévenance est fonction du temps de présence du salarié dans l’entreprise (voir tableau ci-après). Il n’a pas pour effet de prolonger la période d’essai, renouvellement inclus, au-delà des maxima légaux (c. trav. art. L. 1221-25). En pratique, cela signifie que l’employeur qui souhaite rompre le contrat pendant la période d’essai ne peut pas le faire au dernier moment, car il risque de manquer du temps nécessaire au respect du délai de prévenance.
Attention… Les conséquences d’une annonce tardive ne sont pas précisées. Si l’employeur annonce la rupture de la période d’essai avant son terme, mais que le jeu du délai de prévenance conduit à aller au-delà de ce même terme, encourt-il un procès pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ? S’il met fin au contrat sans respecter le délai de prévenance, peut-il être condamné à réparer le préjudice subi par le salarié ? Ces questions, pour le moment sans réponse, renforcent l’importance du respect par l’employeur des dates butoir de la fin de la période d’essai, délai de prévenance inclus.
Respect de la procédure disciplinaire en cas de rupture pour faute - L’employeur doit, lorsqu’il invoque un motif disciplinaire, respecter la procédure disciplinaire*. Il doit donc notamment convoquer le salarié concerné à un entretien préalable (cass. soc. 10 mars 2004, n° 01-44750, BC V n° 80).
Rupture abusive et dommages-intérêts - La période d’essai permet à l’employeur d’apprécier la valeur professionnelle du salarié. Elle ne peut donc être rompue que pour des motifs inhérents à la personne du salarié (cass. soc. 20 novembre 2007, n° 06-41212, BC V n° 194). Ainsi, la rupture pendant l’essai est jugée fautive s’il apparaît que les motifs de la rupture sont sans relation avec le but de l’essai.
Exemples
Si la période d’essai est rompue en raison de la suppression de poste, elle n’est pas rompue pour un motif inhérent à la personne du salarié. Cette rupture a donc été jugée abusive (cass. soc. 20 novembre 2007, n° 06-41212, BC V n° 194).
Le contrat de travail d’un salarié a été rompu au seul motif que ce dernier refusait la diminution de sa rémunération contractuelle. Cette résiliation, intervenue au cours de la période d’essai, était sans rapport avec l’appréciation des qualités professionnelles. Il a été jugé que l’employeur avait commis un abus dans l’exercice de son droit de résiliation (cass. soc. 10 décembre 2008, n° 07-42445 FPB).
La rupture de l’essai peut aussi être abusive si elle intervient peu après le début de l’essai sans que l’employeur n’ait été en mesure d’apprécier les qualités professionnelles du salarié (cass. soc. 15 mai 2008, n° 07-42289 FD).
Enfin, l’abus peut aussi être caractérisé si l’employeur a agi avec malveillance ou légèreté blâmable (cass. soc. 18 juin 1996, BC V n° 247 ; cass. soc. 5 mai 2004, n° 02-41224, BC V n° 123).
Dans de telles hypothèses, l’employeur peut être condamné à des dommages-intérêts.
Discrimination et nullité de la rupture - L’interdiction des discriminations est applicable à la période d’essai (c. trav. art. L. 1132-1) Il en résulte que dans le cas où un employeur, qui a rompu une période d’essai, a manifestement souhaité écarter un salarié en raison de ses récents problèmes de santé, la rupture est nulle (cass. soc. 16 février 2005, n° 02-43402, BC V n° 52). En pratique, cela signifie qu’en principe le salarié devrait être réintégré. Celui-ci peut néanmoins choisir l’indemnisation de son préjudice plutôt que la réintégration.
Protection en cas d’accident du travail - La résiliation du contrat de travail pendant la période de suspension provoquée par un accident du travail* est nulle même si elle intervient pendant la période d’essai. L’impossibilité de maintenir le contrat pendant cette même période ne peut résulter que de circonstances indépendantes du comportement du salarié (cass. soc. 12 mai 2004, n° 02-44325, BC V n° 132). Le salarié dont la rupture du contrat de travail est nulle et qui demande sa réintégration a droit au paiement d’une somme correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s’est écoulée entre la rupture et sa réintégration, dans la limite du montant des salaires dont il a été privé. Les juges estiment qu’il y a nécessairement un préjudice (cass. soc. 25 janvier 2006, n° 03-47517, BC V n° 27).
Pas de rupture de l’essai en raison de la grossesse - La rupture du contrat de travail pendant l’essai est interdite lorsqu’elle est motivée par l’état de grossesse de l’intéressée (c. trav. art. L. 1225-1).
En principe, cette rupture est nulle (c. trav. art. L. 1132-1).
Attention… Si la rupture du contrat en violation de cette interdiction de discrimination ouvre droit pour la salariée à des dommages-intérêts (c. trav. art. L. 1225-71), elle ne peut pas, en revanche, prétendre au paiement des salaires prévus aux articles L. 1225-4 et s. du code du travail qui ne sanctionne que la violation des règles protectrices, en cas de licenciement, d’une femme enceinte non applicables en période d’essai (cass. soc. 15 janvier 1997, n° 94-43755, BC V n° 17 ; cass. soc. 2 février 1983, n° 79-41754, BC V n° 74).
Calcul de la durée du délai de prévenance
Présence du salarié dans l’entreprise
Délai de prévenance
Rupture de l’employeur
Rupture du salarié
7 jours maximum
24 heures
24 heures
entre 8 jours et 1 mois
48 heures
48 heures
après 1 mois
2 semaines
48 heures
après 3 mois
1 mois
48 heures
Rupture valable en cas de révélation postérieure de la grossesse - Les dispositions de l’article L. 1225-5 du code du travail relatives à l’annulation du licenciement d’une salariée enceinte en cas de connaissance postérieure par l’employeur de cet état ne sont pas applicables à la rupture au cours de la période d’essai (cass. soc. 8 novembre 2003, n° 81-41785, BC V n° 546 ; cass. soc. 21 décembre 2006, n° 05-44806, BC V n° 415).
À noter… En application de l’article L. 1225-5 du code du travail, le licenciement est annulé (dès lors qu’il n’y a pas faute grave de la salariée ou impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à la grossesse), si dans un délai de 15 jours la salariée envoie à son employeur par LRAR un certificat médical justifiant qu’elle est enceinte.
Seules les femmes licenciées, au sens strict, peuvent donc demander l’annulation de leur licenciement par l’envoi postérieur d’un certificat prouvant leur grossesse. Néanmoins, il reste interdit de rompre la période d’essai en raison de la grossesse de la salariée (c. trav. art. L. 1225-1), l’intéressée pouvant alors demander l’annulation de la rupture au motif que celle-ci constitue une discrimination prohibée (c. trav. art. L. 1132-1 et s.).
Rupture de la période d’essai des salariés protégés - Les dispositions légales, qui assurent une protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun à certains salariés en raison du mandat ou des fonctions qu’ils exercent dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs, s’appliquent à la rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur pendant la période d’essai. À défaut d’autorisation de l’inspection du travail, la rupture du contrat d’un salarié protégé durant sa période d’essai est donc nulle (cass. soc. 26 octobre 2005, n° 03-44751, BC V n° 306).
Rupture avant tout commencement d’exécution - La rupture d’un CDD avant tout commencement d’exécution ne s’analyse pas comme une rupture de la période d’essai puisque la qualité du travail accompli n’a pas pu être appréciée. Il s’agit, en fait, d’une rupture anticipée avec les conséquences financières que cela comporte (cass. soc. 26 septembre 2002, nos 00-42581 et 00-42582, BC V n° 281)
Date de la rupture - La rupture d’un contrat de travail se situe à la date où l’employeur a manifesté sa volonté d’y mettre fin, c’est-à-dire au jour de l’envoi de la lettre recommandée avec demande d’avis de réception notifiant la rupture (cass. soc. 11 mai 2005, n° 03-40650, BC V n° 159 ; cass. soc. 28 novembre 2006, n° 05-42202, BC V n° 354)
Assurance chômage
Rupture à l’initiative de l’employeur - Si l’employeur rompt la période d’essai, le salarié est en situation de chômage involontaire lui permettant de bénéficier immédiatement des allocations de chômage
Rupture à l’initiative du salarié - La rupture à l’initiative du salarié de la période d’essai d’un contrat à durée indéterminée ou à durée déterminée constitue un départ volontaire, n’ouvrant pas droit à l’allocation d’aide au retour à l’emploi. Toutefois, certaines ruptures sont considérées comme légitimes.