Surveillant de nuit qualifié

[bvh_394]

c'est qui c'est????

Je vais essayer de me mettre dans la peau de votre Direction et je vous convoque à un entretien qui, aux premiers abords, est un entretien simple, donc pas besoin d'etre assisté.
Dans ma tete de Directeur,je vous convoque car je considere que, vous tous,faites preuve d'une "insuffisance professionnelle".

vous voyez le film? En avant premiere et sur vos ecrans, en exclusivité:
INSUFFISANCE PROFESSIONNELLE
avec "bvh394" dans le role du mechant et "les lecteurs" dans le role des sanctionnables.

silence,moteur...

D'abord qu'entends-je, moi Directeur, par insuffisance professionnelle:

Il y a insuffisance professionnelle lorsqu’un salarié n’exécute pas son travail de manière satisfaisante. L'insuffisance peut se traduire de bien des manières en fonction de l'emploi occupé : erreurs dans le travail, négligences, objectifs non atteints, non-respect des délais, difficultés à manager des collaborateurs, à communiquer avec ses collègues ou à assumer ses responsabilités professionnelles, etc.

Pour faire face à ce type de situation, il est essentiel de respecter trois étapes.

J'etablis la preuve de l'insuffisance professionnelle.

Pour établir que le salarié ne parvient pas ou insuffisamment à s'acquitter des tâches qui lui sont confiées, il est important de reprendre le contenu de son poste et de ses attributions :
• je reprends le contrat de travail, la fiche de poste et les éventuels avenants qui auraient été conclus ;
• je liste pour chacune des missions en quoi l'insuffisance professionnelle se manifeste ;
• je fais ensuite le lien entre les manquements du salarié et les répercussions sur le bon fonctionnement de l'entreprise : aressions, ambiance de travail, coûts supplémentaires, etc. ;
• si l'insuffisance repose sur un manque de résultats, je tente d'établir un comparatif avec des collègues de travail ayant une expérience similaire et accomplissant le même travail. Je peux aussi procéder à un comparatif avec son prédécesseur sur le poste ou même avec les propres résultats qu'obtenait auparavant le salarié, si ceux-ci se sont soudainement dégradé.

Mon étude doit donc porter aussi bien sur l'aspect quantitatif que qualitatif.

je fais donc le point avec le salarié et tente de l'aider à améliorer la situation

J'ai une obligation de bonne foi et de loyauté vis-à-vis de mon salarié. Ces obligations s'appliquent aussi en cas d'insuffisance professionnelle.

Je Pense à vérifier que le salarié possède la formation nécessaire pour s'acquitter des missions qui lui sont confiées ; vérifie également qu'il dispose du matériel pour réaliser correctement son travail.

Il convient ensuite de recevoir mon salarié en entretien pour faire un point de la situation. Il ne s'agit pas d'une procédure disciplinaire. Inutile donc de respecter les règles et les délais de convocation, je peux convenir verbalement avec lui d'un rendez-vous.

Notons-le : cet entretien n’est pas un entretien préalable au licenciement. Le salarié ne peut donc pas demander à être assisté par un représentant du personnel.

Durant cet entretien :
• je présente au salarié les raisons de votre mécontentement et les problèmes relevés ;
• j'écoute ses explications pour tenter de comprendre les raisons de son insuffisance ;
• j'étudie avec lui comment remédier à cette situation : formation complémentaire, encadrement resserré de son supérieur hiérarchique, nouvelle répartition des tâches, etc., et lui fixe un délai significatif pour redresser la situation (2 ou 3 mois peuvent constituer un délai raisonnable).

A l'issue de cet entretien, j'envoie au salarié un courrier recommandé avec accusé de réception pour en faire la synthèse :
• je décris son insuffisance, les difficultés causées à l'entreprise ;
• je fais mention de l'entretien, des éventuelles solutions envisagées pour remédier aux difficultés et indique le délai qui lui est donné pour se ressaisir ;
• précise la date à laquelle la situation sera réexaminée et le fait que si, dans l'intervalle, celle-ci devenait encore plus préoccupante, je me réserve le droit de rompre sans plus attendre son contrat de travail.
•
Si la situation s'améliore, le problème est alors réglé. En revanche, si tel n'est pas le cas, j'agirais.


Je Procéde au licenciement pour insuffisance si la situation ne s'est pas améliorée

Passé le délai que j'avais fixé dans mon courrier (ou, de manière anticipée, si la situation s'est détériorée de façon alarmante), je peux procéder au licenciement pour insuffisance professionnelle.

Attention : l’insuffisance professionnelle n’est pas fautive. Il ne s’agit donc pas d’un licenciement pour motif disciplinaire, mais pour motif personnel.

Il est nécessaire de respecter la procédure de licenciement : convocation à un entretien préalable, entretien avec le salarié, puis notification du licenciement.

La difficulté réside dans la motivation de la lettre de licenciement :
• je reprends, dans ma présentation, le descriptif du poste tenu par le salarié et, pour chacune de ses attributions, les manquements ou erreurs commises ;
• je développe ensuite les conséquences de l'insuffisance pour l'entreprise ;
• j'évoque l'entretien qui a eu lieu quelques mois plus tôt et les moyens qui avaient été mis en place pour tenter d'aider le salarié. C'est alors que j' expose les nouvelles erreurs et carences du salarié qui se sont produites depuis.je n'hésite pas à dater les évènements, à évoquer les difficultés rencontrées par l'entreprise, le nom des residents mécontents (je pense d'ailleurs à me procurer des attestations de ceux-ci), utilise des données chiffrées si nécessaire. Je suis toujours factuel et objectif, j'évite les appréciations subjectives !

je suis particulièrement précis dans les motifs que j' avance à l’appui du licenciement. En effet, si les motivations ne sont pas suffisantes et si le salarié saisit le conseil de prud’hommes pour contester son licenciement, ce dernier pourrait être jugé sans cause réelle et sérieuse.

Dans ce cas, je risque d'être condamné au paiement de dommages et intérêts d'un montant au moins égal aux 6 derniers mois de salaire de l'intéressé. Suivant l'âge et l'ancienneté du salarié, ces dommages et intérêts peuvent être beaucoup plus élevés.

Enfin, dans la plupart des cas, il paraît souhaitable de dispenser le salarié d'effectuer son préavis pour rester cohérent et mettre fin rapidement à la situation qui motive son licenciement.

FIN
LUMIERE!!!!

A+
Alain

[bvh_394]

bonsoir francis,
dans la reponse que je t'ai fait:
" La difference qui saute aux yeux c'est dans la qualification car, ceux de la 66 ont une "promotion" avec changement de groupe et d'indice.ce qui n'existe pas dans la notre.Cela represente environ 23 points.
En clair, nous avons,sans formation, notre coeff et indice
actuel et apres avoir effectuée celle-ci, nous en sommes au meme point.Donc aucune augmentation!"

il faut remplacer "vous" par "nous".

Dans la notre c'est au bout de 5 ans, sans formation, que nous changeons.Ce qui me fait dire que notre CCN sop CRS, d'elle meme reconnait que les SN,EDUC,ANIMATEUR sans formation, sont reconnus comme si;
et nous change de groupe et d'indice en reconnaissance de notre vecu et savoir au bout de 5 ans.

Dans ta question, tu me parles de 3X8 annees avec a chaque fois changement de coef et/ou d'indice.
Quelle page? il me semble avoir lu qu'une fois apres 8 ans.
Mais comme je dis, il faut lire et relire une bonne dizaine de fois pour etre sur de comprendre et de ne rien oublier!

A+
Je pars bosser!

bvh394

[bvh_394]

bonjour à tous,
Voici le tract adressé a l'ensemble du personnel concernant ma position syndicale et celle de ma Federation suite à la grève du 30.

Chers collegues,

Vous avez pu vous rendre compte de par vous meme, de l'absence de mobilisation des medias dans cette grève. Ou bien je me suis endormi ou bien j'ai révè.

Rien dans les journaux tv des chaines publiques, rien dans la presse ecrite,radio...

c'est sur,nous, nous n'avons rien cassé,ni incendié d'autobus...alors pour le scoop!

Pourquoi aller s'emm... avec la misere et les assos?

Donc une question: cela n'est il pas voulu?


A l'image "du canal st martin" où un terrain vient d'etre trouvé (un pret de DYSNEY) pour y installer 80 personnes dans des bungalows.(juste avant le PDHU)

Etonnant,non?


Quoiqu'ait pu dire, un jour à un greviste:"ce n'est pas la rue qui commande!" notre cher Sarko, en voici la preuve que si!



Dans les commentaires ci dessous, mon vieux réve de salariés de + de 30ans d'attente, va t'il voir enfin le jour?

J'en ai informé mon UD que je n'appellerai,à partir de ce jour, que pour une gréve illimitée avec bloquage du pays!



A+

ALAIN

DS FO




COMMUNIQUE

MOBILISATION SANS PRECEDENT


La F.N.A.S.-F.O., l’U.N.S.P.-F.O. et l’U.N.-F.O. des C.L.C.C. se félicitent de l’ampleur de la mobilisation et remercient les militants, les adhérents, les sympathisants qui ont aidé au succès de cette manifestation.

Notre détermination, pour réaliser l’unité, a payé. Environ 20 000 salariés ont répondu à l’appel des organisations syndicales de la branche sanitaire, sociale, médico-sociale, aide à domicile du secteur privé non lucratif, rejoints, à l’appel de FORCE OUVRIERE, par le secteur privé commercial.

Plus de 3 000 manifestants dans le cortège FORCE OUVRIERE qui, entre la place des 5 martyrs du Lycée Louis Buffon et les Invalides, ont dit :

Augmentation immédiate des salaires.
Défense et amélioration des Conventions Collectives Nationales.


Une délégation a été reçue au Ministère du Travail qui avait sollicité tous les acteurs du secteur (D.H.O.S. – D.G.A.S.).

A cette mobilisation sans précédent des secteurs concernés, le Ministère a répondu « RIEN ». Aucune augmentation n’est possible en dehors des enveloppes financières fixées dans le cadre de la Loi de Finance de la Sécurité Sociale.

POUR FORCE OUVRIERE CELA EST INACCEPTABLE

N’ayant pas été entendues, la F.NA.S.-F.O., l’U.N.S.P.-F.O. et l’U.N.-F.O. des C.L.C.C. appellent les salariés du secteur à préparer, avec FORCE OUVRIERE les conditions de poursuite de la mobilisation nécessaire pour obtenir satisfaction.

La paupérisation des salariés et l’appauvrissement des moyens dévolus à notre secteur nécessitent :

Que l’unité syndicale sur la revendication salariale se poursuive et s’amplifie partout pour renforcer et élargir la mobilisation.

Les salariés de l’Action Sociale, de la Santé Privée des C.L.C.C., de l’Aide à Domicile ne sont pas isolés, portant les mêmes exigences salariales montent à travers le pays.


Pour la F.NA.S.-F.O. et l’U.N.S.P.-F.O. et l’U.N.-F.O. des C.L.C.C. la mobilisation du 30 septembre 2008, comme celle des autres secteurs, met à l’ordre du jour la nécessité d’une journée de grève interprofessionnelle dans l’unité « pour bloquer le pays » voire une grève reconductible dans nos secteurs pour faire reculer le gouvernement et les employeurs sur les revendications.

Paris, le 1er octobre 2008

A+
bvh394

[bvh_394]

bonjour did,
Tu ne m'as pas dit si tu etais SN?
Tu depends de la 66?
mais au contenu de ta reponse, je considere que tu es SN.
Donc dans ce cas là,avec les precedents post sur les heures equivalence, cela concerne tous les autres salaries sauf les SN, donc il se plante,pour moi;
Maintenant pour les autres qui ne sont pas SN et qui sont payés sur le regime des heures eqivalence, je leur conseillerai: que leur defenseur appuie sa revendication sur la jurisprudence qu'il y a eu de la part de la cour europeenne.
Dans le cas d'un echec, il faudra aller jusqu'a la cour europeenne,soit 5 à 7 ans d'attente
environ, en tout.

A+
bvh394

[bvh_394]

bonsoir à tous,
suite à la grève du 30, je desesperais de n'en avoir aucun retour.
Voici donc mes questions-reponses à ce mouvement:


1)adressé a la fnasfo

Bonjour camarades,

Comment se fait il que personne ne parle de cette journée nationale de notre branche?
Rien dans les journaux (midi libre,parisien,nouvel obs) rien sur FR3 ni sur FR2?

Y a t'il eu grève ou ai je révé?

Mes collegues me questionnent et je n'ai rien à leur dire sur le resultat et l'ampleur de la
mobilisation!

par contre il y a eu un evenement des paysans dans la nuit du coté de Montauban,
là les cameras etaient presentes avec diffusion sur les ecrans ce jour!!!!

Peut on m'eclairer?

Amities syndicales
ALTIER Alain
DS FO ESPELIDO NIMES

2)à mes collegues avec enfin un communiqué

Chers collegues,

Vous avez pu vous rendre compte de par vous meme, de l'absence de mobilisation des medias dans cette grève. Ou bien je me suis endormi ou bien j'ai révè.

Rien dans les journaux tv des chaines publiques, rien dans la presse ecrite,radio...

c'est sur,nous, nous n'avons rien cassé,ni incendié d'autobus...alors pour le scoop!

Pourquoi aller s'emm... avec la misere et les assos?

Donc une question: cela n'est il pas voulu?


A l'image "du canal st martin" où un terrain vient d'etre trouvé (un pret de DYSNEY) pour y installer 80 personnes dans des bungalows.(juste avant le PDHU)

Etonnant,non?


Quoiqu'ait pu dire, un jour à un greviste:"ce n'est pas la rue qui commande!" notre cher Sarko, en voici la preuve que si!



Dans les commentaires ci dessous, mon vieux réve de salariés de + de 30ans d'attente, va t'il voir enfin le jour?

J'en ai informé mon UD que je n'appellerai,à partir de ce jour, que pour une gréve illimitée avec bloquage du pays!

A+

ALAIN

DS FO


COMMUNIQUE

MOBILISATION SANS PRECEDENT

La F.N.A.S.-F.O., l’U.N.S.P.-F.O. et l’U.N.-F.O. des C.L.C.C. se félicitent de l’ampleur de la mobilisation et remercient les militants, les adhérents, les sympathisants qui ont aidé au succès de cette manifestation.

Notre détermination, pour réaliser l’unité, a payé. Environ 20 000 salariés ont répondu à l’appel des organisations syndicales de la branche sanitaire, sociale, médico-sociale, aide à domicile du secteur privé non lucratif, rejoints, à l’appel de FORCE OUVRIERE, par le secteur privé commercial.

Plus de 3 000 manifestants dans le cortège FORCE OUVRIERE qui, entre la place des 5 martyrs du Lycée Louis Buffon et les Invalides, ont dit :

Augmentation immédiate des salaires.
Défense et amélioration des Conventions Collectives Nationales.


Une délégation a été reçue au Ministère du Travail qui avait sollicité tous les acteurs du secteur (D.H.O.S. – D.G.A.S.).

A cette mobilisation sans précédent des secteurs concernés, le Ministère a répondu « RIEN ». Aucune augmentation n’est possible en dehors des enveloppes financières fixées dans le cadre de la Loi de Finance de la Sécurité Sociale.

POUR FORCE OUVRIERE CELA EST INACCEPTABLE

N’ayant pas été entendues, la F.NA.S.-F.O., l’U.N.S.P.-F.O. et l’U.N.-F.O. des C.L.C.C. appellent les salariés du secteur à préparer, avec FORCE OUVRIERE les conditions de poursuite de la mobilisation nécessaire pour obtenir satisfaction.

La paupérisation des salariés et l’appauvrissement des moyens dévolus à notre secteur nécessitent :

Que l’unité syndicale sur la revendication salariale se poursuive et s’amplifie partout pour renforcer et élargir la mobilisation.

Les salariés de l’Action Sociale, de la Santé Privée des C.L.C.C., de l’Aide à Domicile ne sont pas isolés, portant les mêmes exigences salariales montent à travers le pays.

Pour la F.NA.S.-F.O. et l’U.N.S.P.-F.O. et l’U.N.-F.O. des C.L.C.C. la mobilisation du 30 septembre 2008, comme celle des autres secteurs, met à l’ordre du jour la nécessité d’une journée de grève interprofessionnelle dans l’unité « pour bloquer le pays » voire une grève reconductible dans nos secteurs pour faire reculer le gouvernement et les employeurs sur les revendications.

Paris, le 1er octobre 2008

un autre inter syndical

COMMUNIQUE DE PRESSE

A l’appel de l’intersyndicale CFDT, CFTC, CFE-CGC, CGT, FO, UNSA, le 30 Septembre 2008, plus de 15 000 salariés du secteur privé associatif, sanitaire, social, médico social et de l’aide à domicile, ont manifesté à Paris et dans toute la France pour exiger une augmentation immédiate et conséquente des salaires et défendre leurs secteurs d’activité.

Devant cette mobilisation, qui a rencontré un écho sans précédent, les Ministres concernés nous ont répondu que les contraintes financières imposées à nos secteurs étaient incontournables. L’ensemble des organisations syndicales de salariés considère que cette réponse est inacceptable et qu’il faut sortir du carcan financier imposé.


Les moyens accordés aux secteurs doivent être à la hauteur des besoins des populations et doivent permettre des augmentations salariales visant à mettre un terme à la baisse du pouvoir d’achat :


- en augmentant les salaires dans toutes les conventions collectives nationales,

- en relevant les minima conventionnels,

- en rattrapant la perte du pouvoir d’achat.

C’est pourquoi les organisations syndicales CFDT, CFTC, CFE-CGC, CGT, FO, UNSA réunies le 1er Octobre 2008 décident, dans l’unité :

de présenter des avenants conventionnels avant fin octobre, dans les branches concernées : branche associative sanitaire, sociale et médico sociale

à but non lucratif (B.A.S.S.), branche de l’aide à domicile (B.A.D.) prenant en compte leurs revendications salariales.

de les porter dans le même temps au Ministère pour qu’il en assure le financement.

d’inviter les salariés à soutenir ces initiatives en renforçant et en élargissant la mobilisation par tous les moyens qu’ils jugeront utiles, de les faire connaître, les porter auprès des élus, des tutelles concernées.

L’ensemble des organisations syndicales considère que si les revendications ne sont pas satisfaites, elles appelleront les personnels à se mobiliser dans le cadre d’une grève nationale au plus tard fin novembre.

Paris, le 1er Octobre 2008

APPEL A TOUS: AVEZ VOUS VU DANS VOS JOURNAUX DE PRESSE UN MOINDRE SUJET SUR CETTE GREVE,
SI OUI,POUVEZ VOUS EN PARLER ET M4ADRESSER? PAR SCAN, LES COMMENTAIRES;


A+
bvh394

[patrick86]

bjr , je travail sous la convention 66 dans un centre pour autistes adultes et je voulais savoir si ont avais droit au 2 joures de congées supplementaire vu qu ont fais plus de 20 dimanches par an et le texte qui le precise si il y a merci et bonne nuit a tous

[GALD]

surveillant de nuit depuis 15 ans,qualifié depuis 2 ans dans un foyer d'hébergement pour adultes handicapés.Lundi mon directeur nous apprends à ma collégue et à moi que nous allons travailler à 2 par nuit.Suite à la commission de sécurité exigeant 2 surveillants sur un autre site du département mais qui comprend foyer d'hébergement + foyer de vie.Donc recrutement de 2 veilleurs supplémentaires.A partir de ce constat il nous dit qu'étant 2 personnes par nuit il se doit de nous attribuer des taches méngéres et de lingeries.Doit-on accepter,et a t-il le droit au détriment de la sécurité de la suveillance des résidents. Doit-il nous refaire un contrat de travail stipulant cette activité supplémentaire.Pouvez-vous me tuyauter sur la position à tenir face à cette exigence.Merci d'avance

[bvh_394]

bonjour Patrick86,

Pourquoi parles tu de deux jours de conges sup par rapport à un certain quota de dimanches travaillés?
Perçois tu les 2 points par heure effectuée les dim et jf sur ton bulletin de salaire?

A+
bvh394

[bvh_394]

Bonjour Gald,
Tu fais allusion à "2 surveillants sur un autre site du departement".
Donc pas le tien?
Par ailleurs si le tien est concerné par l'intervention de cette commission de securité, il faut se procurer leur rapport ou letre adressée à ta Direction;
via les elus. y en a t'il?
Dans la negative, y a t'il eu une note de service vous demandant d'effectuer des taches menageres par exemple?
sinon lui demandé la copie de cette lettre.
Pour finir, en cas de refus, la demander à cette commission.

A+
bvh394

[bvh_394]

Bonjour à tous,
un peu de lecture pour votre WE.

INFO JURIDIQUE N°92

Rompre son contrat sans démissionner

Depuis le 19 juillet 2008, on peut officiellement et légalement dire que l'on souhaite quitter son entreprise sans pour autant être amené à la démission grâce à la « rupture conventionnelle du contrat de travail ». Quels sont les risques et les avantages de cette nouvelle disposition ? Quelles différences avec une démission ou un licenciement ?
De quoi s'agit-il ?
La rupture de contrat dite à l'amiable a été baptisée « conventionnelle » par le législateur. En effet, elle résulte d'une convention de rupture passée entre le salarié et l'employeur, devant être homologuée par la Direction départementale du travail de l'emploi et de la formation professionnelle (DDTEFP). Il s'agit d'une procédure qui permet à l'employeur et au salarié de convenir en commun des conditions de la rupture du contrat qui les lie, sans qu'un motif de cette rupture ne soit énoncé.
À quelle initiative ?
Cette rupture ne peut être imposée par l'employeur ou le salarié, mais l'un ou l'autre peut prendre l'initiative d'engager la négociation. La loi donne une relative latitude sur la méthode. Elle stipule simplement « qu'un ou plusieurs entretiens doivent être organisés ». Le mieux est de prendre rendez-vous avec votre hiérarchie pour aborder le plus sereinement possible cette éventualité.
Quels sont les droits du salarié et de l'employeur ?
Le salarié peut, comme dans le cas d'une procédure de licenciement, se faire assister d'un délégué du personnel, d'un salarié de son choix ou d'un conseiller de salarié (liste consultable à la DDTEFP et dans les mairies). L'employeur peut également se faire assister par un salarié de l'entreprise, une organisation syndicale (entreprises de moins de 50 salariés) ou un employeur de la même branche.
Sur quoi porte la négociation ?
L'essentiel de la négociation portera sur « l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle », qui sera versée au salarié à son départ. On peut supposer que la négociation sera orientée de manière différente selon que l'initiative revient au salarié ou à l'employeur. Dans tous les cas, le montant de l'indemnité ne pourra être inférieur au montant de l'indemnité légale de licenciement. Ce montant doit de plus être clairement stipulé dans la convention signée par les deux parties et adressée à la DDTEFP. Elle est exonérée de cotisations de sécurité sociale et d'impôt sur le revenu. De plus, l'indemnité de licenciement pour « motif personnel » (non économique) a été doublée (décret du 18 juillet 2008). La « rupture à l'amiable », ayant lieu sans motif économique, est également concernée.
Quid des salariés « protégés ? »
Victoire des représentants syndicaux lors des négociations, les salariés « protégés » (délégués du personnel, délégués syndicaux, membres du comité d'entreprise...) peuvent également prétendre à la rupture conventionnelle dans les mêmes conditions que les autres salariés. La différence est dans l'attention portée au dossier par la direction du travail : c'est l'inspecteur du travail lui-même qui doit donner son aval.
Quels délais ?
Le contrat de travail, sauf en cas d' accord des deux parties, se poursuit jusqu'au terme de la procédure d'homologation de la convention. Si la direction du travail ne donne pas de réponse dans les 15 jours, la rupture est considérée comme actée. L'un des grands avantages de la rupture à l'amiable est de permettre au salarié de faire ouvrir ses droits l'allocation chômage une fois la convention entérinée, ce qui n'est pas le cas lors d'une démission.


INFO JURIDIQUE N°94

PRIX DES CARBURANTS

Vers une prise en charge des frais de transport travail-domicile
Le cabinet du Premier ministre et ceux de Jean-Louis Borloo, de Xavier Bertrand et de Dominique Bussereau ont reçu les organisations syndicales et patronales, le 18 septembre, pour écouter leurs propositions sur l’avant-projet de réforme de la prise en charge des frais de transport domicile-travail.
L’avant projet de loi comporte deux volets :
le premier volet concerne l’usage des transports collectifs : le mécanisme de prise en charge de la moitié du coût de l’abonnement des salariés, actuellement applicable en Ile-de-France, sera étendu à toute la France ;
le deuxième volet concerne les modes de transport individuel : les frais de transport des salariés qui ne peuvent recourir au transport en commun pourront donner lieu, par accord d’entreprise, à une prise en charge à hauteur de 200 euros sans charges sociales et fiscales.
Le projet de texte sera adapté, notamment afin de permettre l’ouverture d’une négociation régulière sur cette prise en charge, dans les branches et les entreprises. Il sera soumis au Parlement dans le cadre du projet de loi de financement de la Sécurité sociale afin qu’il soit applicable dès le 1er janvier 2009.

INFO JURIDIQUE N°95

La Cour de cassation définit les règles méthodologiques devant être suivies par le juge lorsqu'il est question de harcèlement dans l'entreprise

Pour la première fois, la Cour de cassation a précisé lors de quatre arrêts rendus le 24 septembre 2008, les règles méthodologiques que les juges doivent suivre lorsqu'ils doivent rechercher la preuve de l'existence d'une situation de harcèlement dans l'entreprise, afin d'harmoniser les pratiques des différentes Cours d'appel. Elle interprète en cela l'article L1152-1 du Code du travail, à la lumière de la directive du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail. Elle revient aussi en partie sur sa jurisprudence du 27 octobre 2004, afin de renforcer la nature de son contrôle.
Trois des quatre décisions ont été rendues sur avis non-conforme de l'avocat général M. Allix.
La charge de la preuve :
Dans un litige portant sur une accusation de harcèlement, moral ou sexuel, la charge de la preuve des faits constitutifs de harcèlement se trouve répartie entre le salarié et l'employeur, selon la règle suivante : dès lors que le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse (employeur, supérieur hiérarchique, collège de travail) au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.
En conséquence :
- il appartient au salarié d'établir la matérialité des faits de harcèlement qu'il invoque
- les juges doivent appréhender ces faits dans leur ensemble, et rechercher s'ils permettent de présumer l'existence du harcèlement allégué
- si tel est le cas, les juges demandent à l'employeur d'établir qu'ils ne caractérisent pas une situation de harcèlement
- si les faits sont justifiés par l'employeur, le harcèlement n'est pas reconnu.
Tel a été le cas par exemple dans l'affaire portant sur le pourvoi n°06-43504, dans laquelle la Cour a estimé que si la salariée rapportait bien la preuve d'un certain nombre de faits pouvant constituer des actes de harcèlement, l'employeur avait également démontré que ces évènements étaient justifiés par la situation économique de l'entreprise et la nécessité de sa réorganisation, et que dès lors ils ne constituaient pas des faits de harcèlement.
Appréciation de l'ensemble des éléments de preuve établit par le salarié :
Dans les pourvois n°06-45747 et 06-45794, la Cour censure la Cour d'appel qui avait débouté une salariée de sa demande au motif que les pièces qu'elle produisait, en l'espèce des courriers échangés avec son employeur et des certificats médicaux, ne permettaient pas de faire présumer l'existence d'un harcèlement à son encontre. Elle lui reproche de ne pas avoir tenu compte de l'ensemble des éléments de preuve qu'elle produisait, à savoir que la Cour d'appel avait par ailleurs "retenu que les tableaux comparatifs produits par la salariée étaient de nature à laisser supposer une inégalité de traitement tant en ce qui concerne l'avancement que la rémunération et que [l'employeur] ne rapportait pas la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence de traitement."
Examen des éléments fournis afin de savoir s'ils sont constitutifs d'un harcèlement :
Dans l'affaire n°06-45579, une sage-femme qui réclamait à son employeur des dommages-intérêts pour harcèlement moral, a été déboutée de son action au motif qu'il "n'était pas établi que sa dépression était la conséquence d'agissements répétés de harcèlement moral émanant de l'employeur, que la médecine du travail n'avait pas été alertée et que l'allégation d'un malaise collectif des autres sages-femmes de la clinique ne permettait pas d'établir l'existence d'agissements répétés de harcèlement moral".
La Cour de cassation considère qu'en statuant de la sorte, "sans rechercher, d'une part, si les autres faits allégués par la salariée étaient établis, notamment le retrait arbitraire de son statut de cadre, la stagnation de sa rémunération, la suppression de ses primes et la détérioration de ses conditions de travail et, d'autre part, si ces faits étaient de nature à faire présumer un harcèlement moral, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision".
Eléments de preuve admis :
Lors de l'examen du pourvoi n°06-46517 portant sur des actes de harcèlement sexuel au travail, la Cour a approuvé la décision des juges du fond qui, "ayant relevé qu'un cadre avait eu un comportement, dénoncé par sa subordonnée mineure, consistant à tenter de l'embrasser contre son gré sur le lieu du travail, à l'emmener à son domicile en renouvelant à cette occasion des avances de nature sexuelle et à l'appeler fréquemment par téléphone en dénigrant la relation affectueuse qu'elle entretenait avec un ami, a considéré que ce cadre avait commis un harcèlement sexuel qui justifiait son licenciement pour faute grave".

INFO JURIDIQUE N°96

Point de départ du revenu de remplacement faisant suite à la dispense d'exécution du préavis intervenant d'un commun accord entre les parties au contrat de travail

Commentaire de l'arrêt du 26 Juin 2008 de la chambre sociale de la Cour de cassation

L'arrêt précité a en effet retenu le principe comme quoi, quels que soient les motifs d'inexécution du délai-congé et notamment celui du renoncement volontaire aux salaires et avantages y afférant, la fin (légale) du contrat de travail resterait celle de l'expiration du préavis.
Or ce principe souffre d'une exception que la Cour de Cassation a déjà eu l'occasion de trancher, à savoir que l'inexécution du préavis résultant du commun accord des parties et entraînant de fait, le non versement de l' indemnité compensatrice correspondante, met fin au contrat non plus à la date théorique d'expiration du préavis, mais à celle de l'accord intervenu (Cass.soc du 27 Février 2001-Pourvoi 99-40436) la remise d'un solde de tout compte et d'un certificat de travail (art L122-16 du Code du Travail) mettant légalement fin au contrat de travail à la date de départ effectif du salarié de l'entreprise.
Le cas d'espèce était le suivant :
- une clause de non concurrence dispose que l'employeur doit notifier sa décision de renoncement à ladite clause dans le mois suivant la rupture du contrat de travail.
- l'employeur renonce à cette clause en date du 27 Février 1996.
- cette "rupture" est intervenue le 16 Novembre 1995 par notification de démission du salarié, avec un préavis théorique d'une durée de 2 mois expirant le 15 Février suivant.
- la date de renoncement à ladite clause par l'employeur expirait donc au 15 Décembre 1995.
- un accord entre les parties intervient le 02 Janvier 1996 sur la dispense d'exécution du reliquat de préavis expirant théoriquement le 15 Février suivant, le salarié renonçant donc du même coup aux salaires et avantages lui restant normalement dûs de cette portion de délai-congé inexécutée.
- en imaginant que cette même clause ait retenu que l'employeur pouvait notifier sa décision de renoncement dans le mois suivant non plus la rupture mais la fin du contrat de travail, le juge explique que la solution aurait été la même, à savoir que le préavis devant se terminer le 15 Février 1996, la fin (légale) du contrat de travail n'est pas celle de la fin théorique de la partie de préavis non exécuté et non payé mais celle de la date du commun accord intervenu, à savoir le 02 Janvier 1996, date où le salarié a quitté l'entreprise par la remise d'un certificat de travail et d'un solde de tout comptes, voire de tout autre document attestant de cet accord.
- l'employeur n'aurait alors pu renoncer à la clause au plus tard le 1er Février 1996 alors que sa lettre de renoncement date du 27 Février 1996.
Ce qu'il faut en penser :
L'employeur qui a donc pensé qu'il pouvait renoncer à la clause au plus tard à +1 mois de la date de fin du contrat de travail qu'il estimait être celle de la fin théorique du préavis (quels qu'en soient les motifs d'inexécution), soit le 25 Mars 1996, a non seulement confondu "rupture" et "fin" du contrat de travail, mais a encore négligé que le commun accord intervenu le 02 Janvier 1996 sur la dispense d'exécution du préavis, avançait la fin légale du contrat de travail à cette même date, et ne maintenait en aucune façon la fin (légale) du contrat de travail à la date de fin théorique du préavis non exécuté et non payé.
La Haute Juridiction a d'ailleurs approuvé la légalité de cet arrêt en retenant donc que le commun accord des parties sur l'inexécution du préavis, avançait bien la fin théorique du préavis, et donc la fin légale du contrat de travail, à celle de la date de l'accord intervenu.
Dans l'affaire de l'arrêt Cass.soc du 26 juin dernier, le cas d'espèce est le même puisque la Cour d'Appel a retenu le commun accord intervenu entre les parties, les écritures en appel ayant bien fait mention et du certificat de travail en attestant, ainsi que de la lettre de renonciation à l'exécution du préavis acceptée de l'employeur.
La Cour d'Appel a reconnu la fin du contrat de travail comme étant bien celle du 29 Décembre 2004 tout en revendiquant que le revenu de remplacement ne pouvait être versé avant la fin théorique du préavis dans des conditions non conformes aux règles d'ordre public.
Le pourvoi a attiré l'attention de la Cour de Cassation comme quoi le règlement UNEDIC d'assurance chômage stipulait le contraire puisque les articles 8-30 à 32 du règlement de la convention 2004 applicable stipulent que le point de départ du versement de remplacement intervient au lendemain de la 'fin" (légale) du contrat de travail, dont le terme est (selon l'article 8) "la date d'inscription comme demandeur d'emploi du salarié licencié" (le salarié s'étant présentement inscrit le 30 Décembre 2004, inscription que ll'ASSEDIC n'a pas refusée puisqu'elle a établi dès le 13 Janvier 2005 une notification de droits au revenu de remplacement à compter du 04 Juin 2005).
La Cour de Cassation ne pouvait donc dire que la fin du contrat de travail serait à la fois celle du 30 Décembre 2004 et celle du 30 Mars 2005, la fin légale étant celle de l'accord intervenu sur la dispense d'exécution en raison même de la remise parallèle d'un certificat de travail et d'un solde de tout compte.
L'ancien article L122-8 du Code du Travail applicable au litige évoque en son premier alinéa que l'inobservation du délai-congé, sauf faute grave du salarié, ouvre droit au versement d'une indemnité compensatrice et que c'est "dans ce cas" que cette même inobservation n'a pas pour conséquence d'avancer la date à laquelle le contrat prend fin.
Le dernier alinéa de ce même article précise la conséquence du contenu des 2 alinéas qui précèdent, à la dispense d'exécution du préavis, prise à la seule initiative de employeur.
L'article L122-8 se retrouve donc inopérant lorsque le préavis est exécuté, ou lorsque le commun accord des parties à l'inexécution du préavis prive le salarié et l'employeur de leur droit réciproque à bénéficier d'une indemnité compensatrice.
La Cour d'Appel qui avait au surplus constaté "l'inscription comme demandeur d'emploi" du salarié au lendemain de la notification de son licenciement, inscription acceptée par l'ASSEDIC avant la fin théorique du préavis d'un commun accord inexécuté , par la remise des documents légaux remis par l'employeur (certificat de travail et attestation employeur destinée à l'ASSEDIC) faisait que le salarié remplissait les conditions exigées à l'ancien article L351-1 du Code du Travail édictant un droit au revenu de remplacement dès lors où le salarié a été involontairement privé d'emploi (la notification de licenciement étant retenue par le règlement UNEDIC et la jurisprudence comme satisfaisant à cette condition), qu'il est physiquement apte au travail, et qu'il recherche activement un nouvel emploi.
En conclusion, il y a lieu de retenir que le principe appliqué par la Cour de Cassation est de pur droit erroné puisqu'il porte la fin légale du contrat de travail à la date d'expiration théorique du préavis en tirant un trait sur l'exception que le commun accord des parties sur l'inexécution de tout ou partie du préavis, a été précédemment jugée et approuvée par la Cour régulatrice, comme avançant d'autant cette même fin légale du contrat de travail au lendemain de laquelle est, selon le règlement UNEDIC, fixé le point de départ du revenu de remplacement, après décompte des différés légaux (différé 7 jours, carence congés payés, et le cas échéant une carence spécifique éventuelle de 75 jours maxi en cas de versement d'indemnités supra-légales de rupture).
La Cour de Cassation ne pouvant en quelque sorte légiférer comme elle l'a fait, en entérinant des dispositions contraires à celles du règlement UNEDIC, commet présentement un excès de pouvoir, voire porte atteinte au principe inaliénable de la liberté fondamentale de libre exercice d'une activité professionnelle en privant le salarié de son droit au revenu de remplacement durant une recherche active d'emploi faisant suite à un licenciement, recherche pour laquelle l'ASSEDIC a accepté son inscription avant l'expiration théorique du préavis.
Le salarié faisait d'ailleurs valoir devant les juges que cette dispense d'exécution du préavis ainsi convenue d'un commun accord n'avait pas pour vocation de substituer l'ASSEDIC à l'employeur dans la mesure où le régime sert un revenu de remplacement calculé sur un pourcentage de la moyenne de ses anciens salaires bruts avant rupture du contrat de travail, et donc que de revenu de remplacement ne peut être confondu à la base sur laquelle se calcule l'indemnité compensatrice de préavis.
La salarié faisait encore valoir que la durée de ses droits au revenu de remplacement restant inchangée mais seulement avancée de la durée du préavis non exécuté d'un commun accord, avançait d'autant la date de fin de ces mêmes droits en cas de chômage durable et donc qu'il ne pesait pas de charge supplémentaire particulière envers la collectivité si, in fine, l'inexécution d'un commun accord du préavis avait pour vocation à ce que la recherche active à temps plein d'un nouvel emploi (cette recherche pouvant être la préparation d'un projet de reconversion et/ou de création/reprise d'entreprise) permette au salarié licencié de se réinsérer plus rapidement dans le monde du travail et donc de réduire, par là même, sa durée d'inscription en qualité de demandeur d'emploi.
La décision de la Cour de Cassation semble donc éloignée à la fois des règles de droit en vigueur, comme tentant seulement de répondre à un vide juridique que seuls les partenaires sociaux, rédacteurs et signataires des conventions UNEDIC, étaient habilités à combler pour l'avenir ; mais aussi d'une vision éloignée des réalités du monde du travail notamment lorsque le salarié revendique son droit à bénéficier d'un filet de sécurité qu'est son droit au revenu de remplacement dès la fin légale du contrat de travail, lorsque la dispense d'exécution du préavis d'un commun accord peut lui être profitable à une réinsertion plus rapide.
Faudrait-il que le salarié ait eu à se faire licencier pour faute grave pour se trouver plus favorisé au regard du bénéfice avancé du droit au revenu de remplacement, ou doit-on considérer qu'être licencié pour un autre motif doit priver le salarié de ce même droit avancé et donc de ce même droit à rechercher librement, immédiatement et activement un nouvel emploi ?

INFO JURIDIQUE N°97

Réformes du Travail : le succès d’une nouvelle mesure de rupture de CDI ?


Entrée en vigueur à la fin du mois de juin 2008, la loi de « modernisation du marché du travail » est aujourd’hui à l’origine de 1.660 ruptures amiables de Contrats à Durée Indéterminée.

Mais de quoi s’agit-il exactement ?

La Loi de modernisation du marché du travail (faisant partie des réformes engagées par le gouvernement Sarkozy), permet de favoriser au sein d’une entreprise, la rupture à l’amiable d’un Contrat à Durée Indéterminée.

En effet, cette nouvelle Loi vient instaurer un mode de rupture du CDI appelé « rupture conventionnelle ». Il ne s’agit pas d’une démission ou encore moins d’un licenciement, mais plutôt d’un accord établi entre le salarié et son l'employeur et qui donne droit au bénéficiaire (c’est-à-dire au salarié), à des indemnités de départ et, potentiellement, à l'assurance chômage.

C’est donc une rupture amiable du CDI où, selon Xavier Bertrand, « il n'y a plus forcément de conflit ».
Partant de là, le ministre du Travail s’est félicité de la mise en application de cette nouvelle loi qui a fait « … aujourd’hui, 1.660 séparations à l'amiable … c'est-à-dire 1.660 situations où l'on n'est plus allé aux prud'hommes et où on a trouvé un terrain d'entente ».
Mieux encore, il a souligné le fait qu’aujourd’hui, grâce à ce nouveau texte, « … quand il y a un problème dans l'entreprise, on sait se mettre d'accord, il n'y a plus forcément de conflit ».

Certes, cette nouvelle loi visant à moderniser le marché du travail (entrée en vigueur le 26 Juin dernier) jouit d’un attribut favorable mais, il ne faut pas oublier qu’elle prévoit également des durées de périodes d'essai allongées (selon le principe du Contrat Nouvelles Embauches (CNE), aujourd'hui invalidé) et, rappelle que « tout licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ».

Alors, moderniser le marché du travail est une chose, mais le Code du Travail est à appliquer avant tout !

INFO JURIDIQUE N°98

Travail dominical facilité: débat d'ici fin 2008 à l'Assemblée, selon Xavier Bertrand
PARIS (AFP) — La proposition de loi UMP visant à faciliter le travail du dimanche sera débattue d'ici à la fin de l'année au Parlement, a indiqué dimanche sur Europe 1 le ministre du Travail Xavier Bertrand.
Cette proposition de loi du député UMP des Bouches-du-Rhône Richard Mallié, vise à étendre les dérogations au repos dominical. L'examen du texte avait initialement été fixé au 10 juin, avant d'être renvoyé à une date indéterminée.
Elle ne fait pas l'unanimité dans les rangs UMP.
Selon M. Bertrand, invité du Grand Rendez-Vous d'Europe 1/Le Parisien, "elle n'est pas retirée de l'ordre du jour" et "son examen va se faire après l'examen du budget à l'Assemblée".
"Je soutiens à fond cette proposition, nous y avons travaillé avec Luc Chatel", le secrétaire d'Etat à la Consommation, a-t-il ajouté.
"Le dimanche n'est pas un jour comme les autres, c'est vrai. Mais il faut aussi voir comment les choses évoluent. Nous ne pouvons pas refuser à des personnes qui souhaitent travailler le dimanche de le faire", a-t-il expliqué.
Selon lui, la réglementation doit "aussi apporter des garanties", avec un travail le dimanche "mieux payé et surtout le droit au refus pour le salarié".
En décembre 2007, le gouvernement a déjà introduit à la va-vite une nouvelle brèche dans la réglementation, lors du vote de la loi Chatel sur la consommation, autorisant les commerces d'ameublement, comme Conforama ou Ikea, à donner le repos hebdomadaire par roulement.
Or, selon FO et la CFTC, suite à cette loi, les salariés de l'ameublement se trouvent obligés de travailler le dimanche, sans aucune majoration, ni droit au refus.
De manière générale, la CGT, la CFTC et FO sont vent debout contre la proposition de Richard Maillé y voyant un "jeu de dupes pour satisfaire l'appétit d'une poignée de grandes enseignes".
Le texte propose que les préfets puissent autoriser l'ouverture le dimanche des "commerces de détail", des "services au public" situés dans "les communes touristiques ou thermales et dans les zones touristiques d'affluence exceptionnelle ou d'animation culturelle permanente". ( ce qui inclus les associations : ainsi nous pourrons « cacher » les SDF de la Ville de Nîmes aux touristes, en ouvrant TOUTES les structures le dimanche et jours feriés)
Xavier Bertrand a également déclaré dimanche que la réforme des régimes spéciaux des retraites de 2007 allait permettre de dégager "500 millions d'euros d'économies d'ici 2012" et "à partir de 2015, 567 millions d'euros par an".
M. Bertrand a en revanche précisé ne pas attendre "de recettes supplémentaires" de la taxation des entreprises n'ayant pas mis en place d'ici fin 2009 des accords ou des plans d'actions pour les seniors.
"J'ai entendu tellement d'âneries sur la réforme des régimes spéciaux qui +allait nous coûter plus+ que j'ai voulu remettre les pendules à l'heure et j'ai demandé à mes services, en lien avec les entreprises concernées, de faire un tableau précis", a-t-il dit.
Cette réforme, qui aligne la durée de cotisation des salariés concernés (SNCF, RATP, EDF-GDF, etc) sur celle du privé et des fonctionnaires "va permettre de dégager pour l'Etat 500 millions d'euros d'économies d'ici 2012 et ensuite à partir de 2015, 567 millions d'euros pas an, ce qui montre bien que les réformes servent à quelque chose", a fait valoir M. Bertrand.

INFO JURIDIQUE N°99

Marché du travail : une modernisation de plus
Modernisons, modernisons, il en restera quelque chose... Depuis quelques années, la mode est à l’élaboration de lois « de modernisation ». Celle du 25 juin dernier, dite « de modernisation du marché du travail » prolonge l’accord entre partenaires sociaux du 11 janvier, selon une méthode désormais établie.
Sur le fond, elle s’inscrit dans la tendance longue d’une conciliation « sécurité / flexibilité ».
- La dernière modernisation en date : le contrat de travail à l’épreuve de la flexisécurité -
On sait à quel point la vague de modernisation est à l’honneur depuis quelques années dans le champ législatif. Dans les dernières semaines, sont apparues une « loi de modernisation de l’économie » [1] ainsi qu’une autre « portant rénovation de la démocratie sociale » [2]. Et alors même que le droit du travail nous avait déjà offert en 2002 le spectacle d’une « modernisation sociale » [3], puis en 2007 celui d’une « modernisation du dialogue social » [4], c’est à présent au tour du contrat de travail de se livrer au jeu de la modernisation avec l’adoption de la loi n°2008-596 du 25 juin 2008, précisément intitulée « modernisation du marché du travail ». C’est cette loi que nous examinons ici.
- Le rêve du contrat unique -
Le chantier de la réforme du contrat de travail ne date pas d’hier. Le désormais défunt CNE [5] tout comme que le CPE mort-né [6] avaient précisément pour vocation non seulement de s’attaquer à une réforme du marché du travail en facilitant l’embauche grâce à un assouplissement des conditions de conclusion comme de rupture contractuelle, mais aussi de fournir les bases d’un futur « contrat de travail unique » assurant de manière pérenne et généralisée la synthèse entre le CDD et le CDI et incarnant a priori l’idéal de la relation de travail à la fois souple et sécurisante pour les deux parties. Si l’idée d’un tel contrat fut abandonnée, à la faveur en particulier du désamour et des déboires juridiques encaissés par le CNE, c’est à un aménagement des formes d’emplois salariés et des modes de rupture du contrat de travail que la présente loi procéda.
Sans constituer de ce fait la réforme d’ensemble du droit du travail que certains appelaient de leurs vœux, elle s’inscrit toutefois résolument dans un apparent courant de modernité tant quant à la méthode employée que sur le fond.
- La méthode de la « loi négociée » -
La loi du 25 juin 2008 fait appel à une méthode d’élaboration de la loi qui certes n’est pas nouvelle, mais revêt pour la première fois une ampleur réelle.

La méthode de la « loi négociée » consiste à inciter les partenaires sociaux à négocier puis à reprendre par voie législative le fruit de leurs travaux. La méthode avait déjà été éprouvée au titre des lois de réduction du temps de travail, dites « Loi Aubry », sur la période 1998-1999. Les partenaires sociaux de branche avaient alors été incités à négocier afin de fournir la base d’un dispositif législatif adapté aux réalités du terrain mais aussi à la diversité des métiers. De la même manière, les dispositions relatives à la formation professionnelle contenues dans la loi du 4 mai 2004 sur la formation professionnelle tout au long de la vie et le dialogue social sont directement issues de l’Accord National Interprofessionnel (ANI) du 20 septembre 2003. Ceci étant, la méthode de la loi négociée est encore beaucoup plus ancienne, et il serait inconvenant pour les archéologues du droit du travail de faire abstraction de certains couches sédimentaires non négligeables servant de base structurante à la discipline : nous citerons juste pour mémoire le premier accord sur la formation professionnelle, en date du 9 juillet 1970, qui inspira très largement la loi du 16 juillet 1971, ou encore le célèbre accord de mensualisation du 10 décembre 1977 qui fournit la base de la loi du même nom en date du 19 janvier 1978.
Ceci étant, le vent de « modernisation » imposa de graver dans la pierre ce que la pratique avait ainsi consacré depuis des décennies comme une méthode parfaitement adaptée à la discipline : issu de la loi précitée du 31 janvier 2007 sur la modernisation du dialogue social, l’actuel article L.1 du code du travail institutionnalise désormais la concertation préalable avec les partenaires sociaux avant tout projet de réforme portant sur les relations individuelles et collectives de travail.
La loi du 25 juin 2008 est la première application pratique de ce « nouveau » dispositif. Et on comprendra sans peine l’immense médiatisation dont elle fit l’objet dans le contexte d’un agenda social 2008 particulièrement chargé, dans lequel le chef de l’Etat s’engagea personnellement en menaçant d’une reprise en main du sujet par l’Etat, en l’absence de concrétisation rapide par les partenaires sociaux d’un véritable accord sur la thématique de la modernisation du marché du travail.
C’est donc à marche forcée que fut signé l’ANI du 11 janvier 2008, dont la loi reprend l’essentiel des dispositions. Il est donc tout à fait naturel que la loi ne fasse pas mystère du caractère simplement expérimental de certaines mesures dont la mise en œuvre pratique est subordonnée à de nouvelles négociations ou bien dont la durée est limitée dans le temps, ou bien encore dont un suivi doit être opéré par les négociateurs eux-mêmes.
- Des mesures très diverses -
En à peine onze articles, la loi de modernisation du marché du travail se devait donc de transcrire une négociation qui avait porté « sur la sécurisation des parcours professionnels, le contrat de travail et l’assurance chômage ». Autant dire que l’ensemble de l’ANI ne fut pas repris dans le dispositif légal, lequel se concentra sur quelques thèmes dont la diversité ne doit pas occulter les lignes directrices.
A la volée, on y retrouve en conséquence l’encadrement du CDD, celui du licenciement en termes de motivation et d’indemnisation, la rupture conventionnelle, la redéfinition de la période d’essai, le contrat à objet défini, le portage salarial, ou encore l’abrogation du CNE, mais aussi au milieu de ces dispositions l’abaissement de 3 ans à 1 an de l’ancienneté requise pour bénéficier des indemnités complémentaires de maladie, ainsi que le rétablissement du caractère libératoire du reçu pour solde de tout compte.
L’examen détaillé de l’ensemble de ces mesures n’étant pas concevable en un court article, orientons notre réflexion autour de la dynamique de négociation qui a fondamentalement animé les partenaires sociaux et par suite inspiré le législateur dans la mise sur pied de ce dispositif, en nous concentrant sur l’atteinte de l’objectif de « flexisécurité » qu’il visait fondamentalement.

- Objectif sur le fond : la flexisécurité -
Le rêve un temps effleuré de voir émerger un contrat de travail unique reposait en réalité sur une considération idéologique : la volonté de faire évoluer le modèle social français vers celui des pays scandinaves, ceux-ci étant réputés pour faire cohabiter en parfaite harmonie la flexibilité nécessaire à l’entreprise avec la sécurité nécessaire au salarié. Etait alors née la « flexisécurité », contraction sémantique des termes en apparence contradictoires de « flexibilité » et de « sécurité ». Eviter à l’entreprise le piège de la conclusion d’un contrat à durée déterminée lorsque la durée de la période d’essai du contrat à durée indéterminée apparaît trop brève ou bien encore permettre aux parties de mettre fin de manière anticipée au contrat sans que le risque de la rupture ne pèse systématiquement sur l’une d’entre elles, telles en sont les principales illustrations. Telles sont également les pistes retenues par la loi du 25 juin 2008 pour tempérer les excès des dispositifs contractuels classiques du droit du travail.
Bref, on assiste parallèlement à une redéfinition du cadre contractuel prenant la forme d’un recadrage des précarités, ainsi qu’à un nouvel encadrement des ruptures contractuelles.
- Le recadrage « des » précarités -
LE POSTULAT DU CDI DE DROIT COMMUN. L’abandon de l’idée de contrat unique revient à poser la règle de la dualité des contrats : le contrat à durée déterminée côtoie nécessairement le contrat à durée indéterminée. Les grands équilibres du droit du travail [7] ne s’en trouvent pas bousculés.
Toutefois, le Code du travail prend désormais la peine de préciser que « Le contrat de travail à durée indéterminée est la forme normale et générale de la relation de travail » [8].
C’est davantage le recadrage des diverses formes de précarité qui apparaît comme un des nœuds concrets du dispositif : en concilier une relative libéralisation avec un strict contrôle, tel est l’équilibre recherché par la loi.

LE CONTRAT A OBJET DEFINI. Le contrat à durée déterminée fait l’objet d’une nouvelle ouverture des motifs de recours. Un contrat « à objet défini » pourra être conclu pour une durée minimale de 18 mois et une durée maximale de 36 mois avec un ingénieur ou un cadre sous réserve de l’existence préalable d’un accord collectif de branche étendu ou d’entreprise autorisant le recours à un tel dispositif. Sans dire son nom, le droit du travail français voit naître le premier contrat à durée déterminée « à terme incertain » pour une tâche déterminée. Jusqu’à présent limité aux seuls cas de remplacement, d’accomplissement de tâches saisonnières et de CDD d’usage, le contrat à terme incertain assorti d’une période minimale fait son entrée dans le champ Actuellement limité à un motif proche de la « réalisation de mission » ou de la « durée de chantier » souvent revendiqués comme causes autonomes de rupture, ce mécanisme fera-t-il un jour l’objet d’une extension au domaine plus que répandu du surcroît d’activité ?

LE PORTAGE SALARIAL. Véritable nouveauté et réelle avancée dans la « modernisation » du marché du travail, le portage salarial fait son entrée officielle en droit français. Qu’il réponde à un besoin pressant du marché ne fait aucun doute pour les rédacteurs de la loi ; pour preuve la libéralisation relative dont il fait l’objet, tout au moins sa reconnaissance qui évitera tout risque d’incrimination pénale. Tant l’entreprise à la recherche toujours aussi accrue de compétences, que les candidats à un emploi détenant les compétences voulues mais peinant à s’insérer ou se réinsérer y trouvent logiquement leur compte.
L’INFORMATION PÉRIODIQUE SUR LES PRÉCARITÉS. A défaut de limiter les motifs de recours aux contrats réputés « précaires », le législateur exige désormais que l’employeur informe annuellement les représentants du personnel des éléments qui l’ont amené à recourir à toute forme de précarité, ainsi que sur le recours prévisionnel à ces contrats pour l’année à venir. Simple information et non consultation, cette information de nature économique est destinée au comité d’entreprise ou à défaut aux délégués du personnel.
- Le nouvel encadrement des ruptures -
LES RUPTURES ENTRE LIBÉRALISATION ET SÉCURISATION. En ouvrant de nouvelles modalités de travail à la carte, la loi de modernisation du marché du travail assure sa mission de « flexibilité », le regard conservé par les instances représentatives du personnel - du moins dans les entreprises qui en possèdent - étant censé assurer la « sécurité » qui s’y adjoint. Ce faisant, le texte n’a parcouru que la moitié du chemin.
S’attaquer au nouement des relations contractuelles n’est guère suffisant si on ne s’intéresse aux moyens de s’en délier. Or le paradoxe vient précisément du fait que contrairement aux idées reçues, les contrats réputés « précaires » le sont moins au titre de leur rupture que le CDI de droit commun : alors que ce dernier peut faire l’objet d’une rupture unilatérale de l’employeur pour toute cause réelle et sérieuse et que la démission du salarié ne nécessite aucune condition de motivation, on sait qu’il en va tout autrement des CDD et contrats de travail temporaire. La durée déterminée, si elle constitue en elle-même une précarité sociale quant à l’incertitude qui pèse sur l’avenir professionnel de celui ou celle qui s’y engage, est en même temps la certitude sauf faute grave, force majeure ou commun accord d’aller jusqu’au bout de l’engagement souscrit.
DE LA SUPPRESSION DU CNE A LA LIBÉRALISATION DE L’ESSAI. En portant un coup fatal au CNE, la loi du 25 juin 2008 a tué toute possibilité de bénéficier d’une période d’essai de deux ans à la libre disposition de l’entreprise.
Revenant à la logique du contrat de droit commun, elle ne pouvait en revanche ignorer le contournement volontaire des textes que réalisent les entreprises qui jugent que la durée de la période d’essai prévue par la loi ou la convention collective est trop brève.
La loi de modernisation du marché du travail a volontairement introduit dans le code du travail des durées de période d’essai d’une durée suffisamment longue pour apprécier les qualités professionnelles du salarié : deux mois pour les ouvriers et employés, trois mois pour les agents de maîtrise et techniciens et quatre mois pour les cadres.
De la même manière, l’essai professionnel ne trouve sa signification qu’à l’aune des buts qui lui sont réellement assignés : « la période d’essai permet à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent ».
SÉCURISATION DU LICENCIEMENT. Le licenciement fait l’objet d’une sécurisation tant du côté du salarié que de l’employeur.
L’exigence d’une cause réelle et sérieuse se trouve désormais expressément formulée dans le Code.
L’indemnité de licenciement est réévaluée sur la base de deux éléments : la condition d’ancienneté légale minimale pour en bénéficier est abaissée de deux ans à un an et son taux sera identique quel que soit le motif - personnel ou économique - de la rupture.
Précisément retoqué par la loi de modernisation sociale, qui l’avait relégué au rang de simple reçu dénué de toute valeur juridique, le reçu pour solde de tout compte est quant à lui rétabli dans son rôle de document libératoire, faute d’avoir été dénoncé dans les six mois de sa signature.
Dernière mesure et non des moindres, dans le sens d’une sécurisation des entreprises dans le champ du licenciement, l’instauration d’un fonds de mutualisation destiné à indemniser les salariés licenciés pour inaptitude. La gestion du fonds sera précisément confiée à l’AGS. Elle permettra aux entreprises, moyennant le versement d’une contribution, la prise en charge le moment venu des indemnités de licenciement dues aux salariés licenciés pour inaptitude non professionnelle. Ce mécanisme répond à une sollicitation forte de certaines entreprises qui estimaient être prises au dépourvu face au coût de licenciements dont elles ne sont pas responsables : la santé du salarié étant en elle-même un risque non maîtrisable, dès lors naturellement que celle-ci n’a pas été mise à mal au titre du travail - en clair que l’inaptitude ne résulte ni d’un accident du travail ni d’une maladie professionnelle -, autant qu’un fonds d’assurance soit institué pour le couvrir.
RUPTURE CONVENTIONNELLE. La rupture conventionnelle fait partie des dispositifs particulièrement attendus. Rétablir une forme d’égalité contractuelle quant au droit reconnu aux parties de délier ce qu’elles ont lié, consacrer un droit à un « divorce à l’amiable », tout en évitant la déperdition d’énergie liée à toute rupture contentieuse, tels sont les buts affichés de l’instauration de cette nouvelle modalité de rupture.
La rupture conventionnelle ainsi généralisée à l’ensemble des contrats de travail à durée indéterminée présente deux intérêts majeurs qui contribuent tous deux à la sécurisation conjointe des parties : offrir au salarié la garantie de pouvoir bénéficier d’une indemnisation au titre de l’assurance chômage, minimiser les sources de conflits liées à la rupture.
Elle présente trois caractéristiques remarquables :
elle vise l’ensemble des salariés liés à l’entreprise par un CDI : salariés « ordinaires » comme salariés « protégés »,
sa mise en œuvre suppose une intervention administrative, sous forme soit d’une homologation à l’égard des salariés « ordinaires », soit d’une autorisation préalable pour les salariés « protégés »,
le contentieux de l’homologation échappe à la compétence du juge administratif pour rejoindre en bloc le contentieux de la rupture devant le Conseil des prud’hommes.
- Les prochaines étapes ? -
Quelques-uns des mécanismes de l’important dispositif de la loi doivent encore faire l’objet de textes d’application.
En outre, l’ensemble des clauses de l’ANI n’ayant pas été transposées dans la loi, son extension également attendue dans les prochaines semaines devrait venir compléter la réforme engagée en rendant opposable à toutes les entreprises le fruit du travail des partenaires.
Enfin, ces derniers sont de nouveau appelés à se rencontrer sur le thème du portage salarial, pour « dire le droit » ...

[1] Promulguée le 25 juin 2008.
[2] Promulguée le 20 août 2008
[3] Loi n°2002-73 du 17 janvier 2002 dite « de modernisation sociale »
[4] Loi n°2007-130 du 31 janvier 2007
[5] Le Contrat Nouvelles Embauches (CNE), institué par l’ordonnance n°2005-893 du 2 août 2005, est abrogé par la loi du 25 juin 2008, que nous étudions ici
[6] Le Contrat Première Embauche (CPE) à peine instauré par la loi pour l’égalité des chances du 31 mars 2006 fut abrogé dès le 21 avril 2006 par la loi de la même date sur l’accès des jeunes à la vie active.
[7] Il ne sera nul besoin d’abroger l’article 1780 du Code civil qui figure toujours en bonne place comme l’unique article de ce code traitant du contrat de travail et dispose toujours « on ne peut engager ses services qu’à temps, ou pour une entreprise déterminée »
[8] Art. 1221-2 al.1 C.trav

INFO JURIDIQUE N°100

L'arrivée de la rupture conventionnelle du contrat de travail dans la relation employeurs-salariés

Dresser un état des lieux des préoccupations des employeurs et salariés en cas de rupture du contrat de travail
Identifier les principales causes de conflits qui ont mené à cette réforme
Faire le point sur le régime juridique de la rupture conventionnelle (amiable) du contrat de travail
Soulever et étudier les questionnements qui découlent de cette nouvelle mesure
Introduction
La convergence des évolutions juridiques ou légales et des préoccupations quotidiennes des entreprises et de leurs salariés.
La thématique du travail est en effet parmi les plus consultées et commentées.
Qu'il s'agisse d'employeurs ou de salariés, les questions liées à la rupture du contrat de travail, à la gestion du personnel (mutation, changement d'horaire, recrutement, etc.) ou encore à la paye et au salaire arrivent en tête des préoccupations du monde du travail.
Dans cette étude le contenu légal mais aussi les débats corrélés et décrypte aujourd'hui en quoi cette nouvelle disposition va pouvoir changer les relations.
De la rupture négociée à la rupture conventionnelle : quand la loi s'inspire de la jurisprudence
A une époque où la mobilité professionnelle, l'amélioration de l'employabilité et la recherche de pouvoir d'achat sont les maîtres mots du marché du travail, le législateur vient de formaliser une pratique acceptée par la jurisprudence : la rupture "à l'amiable".
En effet, avant la publication de la loi (n°2008-596) du 25 juin 2008, dite de Modernisation du marché du travail, la fin de la relation contractuelle ne pouvait prendre que trois formes : la démission, le licenciement et la rupture abusive. La plupart du temps, cette dernière conduisait la partie fautive devant le Conseil des prud'hommes.
En donnant à tous la possibilité de rompre à l'amiable un contrat de travail (que ce soit pour non adéquation des compétences/poste, pour une différence de point de vue, pour des conditions de travail ou de salaire plus satisfaisantes) la relation contractuelle pourra être arrêtée sans désigner de fautif.
Problématique à l'origine de l'étude
Les règles qui régissent les rapports entre employeurs et salariés sont codifiées pour éviter de part et d'autre, les abus et les pressions, principalement lors de la rupture du contrat de travail.
Avant la publication de la loi (n°2008-596) du 25 juin 2008, dite de modernisation du marché du travail, la fin de la relation contractuelle ne pouvait prendre que trois formes : la démission, le licenciement et la rupture abusive. La plupart du temps, cette dernière conduisait la partie fautive devant le Conseil des prud'hommes.
Aucune place n'était donc laissée dans le Code du travail, à la rupture négociée et amiable du contrat, pourtant utile dans une société où la mobilité professionnelle est recherchée. Néanmoins la jurisprudence a admis cette forme de transaction tout en l'encadrant. Elle exige notamment qu'elle intervienne après la rupture du contrat et qu'elle fasse état de concessions réciproques de la part de chacune des parties. Cependant, nombre de litiges portant sur la validité de ces accords étaient soumis à l'interprétation des juges, ce qui explique en partie, l'augmentation ces dernières années de la jurisprudence portant sur les conflits individuels du travail.
Cette tendance s'est également faite ressentir en terme de besoin d'information - tant par les salariés que par les employeurs - puisqu'ils cherchent désormais à connaître leurs droits et devoirs afin de défendre au mieux leurs intérêts. L'explosion des forums de discussions dédiés au Droit du travail en est un exemple frappant, puisqu'ils permettent depuis n'importe quel lieu et sans frais, d'obtenir une réponse individualisée, rapide et souvent pertinente à une question juridique particulière.
Un constat peut désormais se dresser : salariés et employeurs ont besoin de souplesse et de sécurité lors de la rupture de leur relation contractuelle. Cela a conduit les partenaires sociaux à élaborer ensemble un accord sur une nouvelle forme de rupture du contrat de travail, transposé aujourd'hui dans la Loi de modernisation du marché du travail : il s'agit de la rupture conventionnelle (amiable) du contrat de travail.
La présente étude, , nous permettra d'évaluer l'importance des questions liées aux conflits du travail dans les préoccupations quotidiennes des salariés et des employeurs, mais aussi d'identifier les sujets sources de litige, et enfin d'évaluer les incidences de la réforme de juin 2008 sur ces conflits.
1.1) Répartition des préoccupations des salariés

Avec près de 30% de sujets de discussions consacrés aux conflits qu'un salarié rencontre avec son employeur lors de la rupture du contrat de travail, qu'il s'agisse d'une démission ou d'un licenciement, cette forme de question juridique arrive largement en tête, devant les problèmes liés à la paye et au salaire ou à la gestion du personnel (mutation, horaire, etc.) avec un taux de 17% chacun.
Un sujet sur dix porte sur des questions liées à la loi applicable ou à la procédure à suivre.
Les questions liées à la santé au travail, aux congés payés, au temps et à la durée du travail, à la discipline, à la couverture sociale, à la période d'essai, à la retraite, à la clause de non-concurrence ou aux représentants du personnel, sont évoquées dans un quart des sujets.
Notons qu'un problème juridique sur cent évoqué par des employés concerne un acte de harcèlement moral ou sexuel de la part de l'employeur ou de collègues de travail. Les employés sollicitent principalement des informations sur la procédure à suivre et l'attitude à adopter.
1.2) Répartition des préoccupations des employeurs

Près d'une question posée sur trois par un employeur porte sur la rupture du contrat de travail, comme par exemple la forme de la rupture, les délais à respecter, la procédure à suivre, les recours envisageables par le salarié, les indemnités à verser, la transaction, etc.
En effet, il n'est pas rare qu'un sujet relatif à un licenciement concerne également la paye, la procédure ou encore la clause de non-concurrence.
On remarquera également que la gestion du personnel représente une part non négligeable des difficultés rencontrées par les employeurs : deux questions sur dix y sont consacrées. En revanche, cette proportion se divise par deux concernant la paye et le salaire (10,5%).
A parts quasiment égales, les sujets portant sur les congés payés, la santé au travail, la loi applicable et la procédure à suivre, la réglementation en matière de discipline, la législation sur le temps et la durée du travail et les rapports avec les représentants du personnel, sont évoqués dans un tiers des sujets.
A contrario, la période d'essai, la retraite, la clause de non-concurrence, la couverture sociale et le harcèlement ne semblent pas poser beaucoup de difficultés aux employeurs.
1.3) Un premier bilan s'impose :
Qu'il s'agisse d'employeurs ou de salariés, les questions liées à la rupture du contrat de travail, à la gestion du personnel (mutation, changement d'horaire, recrutement, etc.) ou encore à la paye et au salaire arrivent en tête des préoccupations du Monde du travail.
Cumulées, elles représentent respectivement 63% des questions posées (soit près des 2/3) tant par les salariés que par les employeurs.
Pour autant leur répartition varie :
un tiers des questions posées par les employeurs concernent la rupture du contrat (contre 29% pour les salariés) ce qui témoigne de l'importance que représente cet événement dans la vie de l'entreprise, mais aussi de la complexité de la rupture et des risques qu'elle implique.
la gestion du personnel suscite également beaucoup d'interrogations de la part des employeurs qui souhaitent notamment savoir s'ils peuvent muter ou non un salarié, modifier ses horaires de travail sans son accord préalable, etc.. Deux questions sur dix portent sur ce thème (contre 17% pour les salariés).
enfin les problèmes liés au salaire sont plus nombreux du côté des salariés (17%) que des employeurs (10,5%).
Concernant les sujets dédiés à la loi applicable ou à la procédure, les employeurs semblent mieux informés que les salariés, puisqu'ils posent moins de questions sur ce thème (10% des questions pour les salariés, contre 6% pour les employeurs).
2.1) Litiges les plus souvent évoqués par les salariés confrontés à la rupture de leur contrat

Parmi les sujets qui posent le plus de problème lors de la rupture du contrat de travail, la démission ou la prise d'acte de la rupture du contrat aux torts de l'employeur arrivent en tête (près de 30%).
Les questions liées à la procédure de licenciement arrivent immédiatement après (un quart du total des questions est consacré à ce thème), suivis par celles relatives au calcul des indemnités de rupture (14%).
Notons que les problèmes juridiques liés à la transaction et au départ négocié sont évoqués dans 7,25% des cas.
Près d'une question sur cinq porte sur le préavis, le reclassement, les mesures disciplinaires ou sur les congés payés.
Enfin, les sujets de discussion sur les salariés protégés, le CNE, la rupture et les formalités administratives ou encore les conséquences de la liquidation judiciaire de l'entreprise, ne sont pas nombreux (1% chacun).
2.2) Types de litiges posant le plus de difficultés aux employeurs lors de la rupture d'un contrat

Pour les employeurs, les 3/4 des questions de droit social qu'ils se posent concernent la procédure de licenciement, la faute du salarié et les sanctions disciplinaires, et les indemnités de rupture (respectivement 36,5%, 25% et 12,5%).
Les litiges concernant la démission du salarié sont évoqués dans une question sur dix, suivit par ceux relatifs aux règles applicables au préavis (6%).
Notons que les questions concernant les documents à remettre au salarié lors de la rupture sont relativement nombreux, puisqu'ils sont évoqués dans 4,5% des questions posées par les employeurs.
Enfin, le reclassement et l'inaptitude, les règles attachées au réembauchage (embauche d'un nouveau salarié pour remplacer celui démissionnaire ou licencié) et la transaction font respectivement l'objet de 2,5%, 2% et 1% des questions.
2.3) Répartition des problématiques majeurs traitées sur un Forum du Travail

2.4) Un second bilan sans appel
La rupture du contrat de travail est manifestement un sujet qui suscite de nombreuses interrogations. Pour autant, les salariés ont besoin davantage d'information en droit du travail que les employeurs, qu'il s'agisse de leur rapport avec leur employeur ou de leur rapport avec les organismes sociaux (Assedic, ANPE, organisme de retraite, etc.) lorsqu'ils cessent de travailler (justificatifs, ouverture des droits, et.).
Lorsque la rupture du contrat de travail est effective ou en cours, employeurs et salariés ne rencontrent pas les mêmes difficultés.
En moyenne, un salarié sollicite davantage d'information sur la procédure licenciement et les indemnités de rupture auxquelles il a droit (respectivement 26,5% et 14%) que les employeurs (respectivement 25% et 12,5%).
A contrario, l'employeur se pose plus de question lorsque le salarié démissionne ou qu'il prend acte de la rupture du contrat aux torts de son employeur (36,5%) que le salarié lui-même (29,5%).
Pour les employeurs, les questions liées aux types de documents devant être remis au salarié, sont nombreuses (4,5% des questions y sont consacrés), alors que ce sujet n'est pas évoqué du côté des salariés. Notons qu'il s'agit du solde de tout compte, du certificat de travail, de l'attestation assedic, etc.
Enfin, si les problèmes juridiques liés à la transaction et au départ négocié sont évoqués dans 7,25% des cas par les salariés, les employeurs sont en revanche 7 fois moins nombreux à être concernés par cette problématique (1% seulement).
2.5) La rupture conventionnelle du contrat de travail : une réponse adaptées aux attentes
On peut en conclure que la nouvelle forme de rupture conventionnelle du contrat du travail, supervisée par la Direction départementale du travail, devrait limiter le nombre de problèmes juridiques rencontrés aujourd'hui lors de la signature d'une transaction ou d'un départ négocié. Cela permet aussi de donner un outil légal et reconnu par les organismes sociaux pour permettre une rupture pacifique des contrats de travail tout en respectant les intérêts légitimes des employeurs comme des salariés.
En effet, en légiférant sur la rupture amiable du contrat de travail et en l'entourant de garanties, le législateur assure au salarié le respect de ses droits, mais aussi confirme que la procédure a bien été respectée (c'est l'une des principales problématiques soulevée par la rupture du contrat de travail).
En contrepartie, une fois l'accord accepté, non dénoncé dans le délai légal de rétractation et homologué par la direction du travail, il deviendra plus difficile pour le salarié de revenir sur cet accord. C'est en ce sens que la rupture conventionnelle offre un avantage certain pour l'employeur en terme de fiabilité de la rupture.
3) Le point sur le régime juridique de la rupture conventionnelle (amiable) du contrat de travail
La loi du 25 juin 2008 portant Modernisation du marché du travail, modifie le Code du travail afin de définir et encadrer la "rupture conventionnelle" du contrat de travail à durée indéterminée. Bien que dans les faits, cette forme de rupture amiable et négociée existait déjà, sa forme juridique n'était ni prévue, ni encadrée, mais laissée à l'interprétation souveraine des magistrats en cas de contestation.
Désormais, les parties peuvent avoir recours à la rupture conventionnelle dès lors que :
le consentement des parties est libre, qu'il s'agisse de la rupture même ou de ses conditions
les parties respectent les règles de fond et de forme fixées par la loi (entretien préalable, assistance des parties, délai de rétractation, indemnité spécifique de rupture, homologation, etc.)
la convention de rupture une fois signée doit être envoyée à la DDTEFP pour homologation et contrôle de validité. Celui-ci porte notamment sur le montant de l'indemnité spécifique de rupture
Un recours juridictionnel reste possible devant le Conseil de prud'hommes, mais avant l'expiration d'un délai de 12 mois à compter de la date d'homologation de la convention. Au-delà, le recours sera irrecevable.
Cette nouvelle forme de rupture permettra au salarié, dont par exemple les qualités professionnelles ne répondent pas aux attentes de l'employeur, de quitter son entreprise en bon terme sans être licencié pour faute. D'un autre côté, en versant une indemnité de rupture relativement faible sans condition d'ancienneté minimale, l'employeur limitera les risques d'être condamné en justice pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, par exemple, car rappelons-le, le moindre écart dans la procédure est sanctionné par les tribunaux. En outre, elle devrait lui éviter le désagrément d'être assigné devant les prud'hommes une fois la rupture consommée, compte tenu, d'une part, du bref délai dont dispose le salarié pour agir, et d'autre part, qu'il deviendra plus difficile de contester la validité d'une rupture qui aura préalablement reçu l'approbation de la Direction du travail.
Mode de rupture
Selon les articles L1237-11 et suivants du Code du travail, l'employeur et le salarié (y compris s'il s'agit d'un salarié protégé) peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée qui les lie, sachant que la rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties.
Elle résulte d'une convention signée par les parties au contrat, à l'issue d'un ou plusieurs entretiens au cours (du ou) desquels le salarié comme l'employeur peuvent se faire assister. Elle est entourée de diverses garanties pour éviter toute pression ou abus de faiblesse.
L'assistance pendant l'entretien
Le salarié peut décider de se faire assister pendant les entretiens :
d'une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, qu'il s'agisse d'un salarié titulaire d'un mandat syndical ou d'un salarié membre d'une institution représentative du personnel ou tout autre salarié ;
ou en l'absence d'institution représentative du personnel dans l'entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative. Cette liste est consultable auprès de la DDTEFP et dans chaque mairie.
Il doit alors en informer l'employeur avant la date prévue pour le ou les entretiens.
L'employeur peut alors lui-même se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, dans les entreprises de moins de 50 salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d'employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche. Dans ce cas, il en informe le salarié, avant la date fixée pour le ou les entretiens.
La procédure d'homologation
La convention, dont le contenu est formalisé à l'article L1237-13, fixe la date de rupture du contrat de travail, qui ne pourra intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation ou s'il s'agit d'un salarié protégé, le lendemain du jour de l'autorisation par l'inspection du travail.
- délai de rétractation de 15 jours :
A compter de la date de la signature de la convention par les deux parties, chacune d'entre elles dispose d'un délai de 15 jours calendaires (tous les jours de la semaine, samedi et dimanche compris) pour exercer son droit de rétractation (sans obligation de motivation), sous la forme d'une lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par lettre remise à l'autre partie en main propre contre décharge mentionnant la date de remise.
- transmission de la demande d'homologation :
A l'issue du délai de rétractation, l'une ou l'autre des parties adresse la demande d'homologation au directeur départemental du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle du lieu où est établi l'employeur, avec un exemplaire de la convention de rupture le modèle d’homologation d'une rupture conventionnelle de contrat de travail à durée indéterminée figure dans l'arrêté du 18 juillet 2008. Le document contient des informations sur les parties à la convention de rupture, le déroulement des échanges pour convenir de la rupture conventionnelle, le contenu de la convention de rupture et le montant des indemnités versées.
- délais de 15 jours pour examiner la demande :
Cette autorité administrative dispose d'un délai d'instruction de 15 jours ouvrables (dimanches et jours fériés chômés exclus), à compter de la réception de la demande, pour s'assurer du respect des conditions prévues et de la liberté de consentement des parties. A défaut de notification dans ce délai, l'homologation sera réputée acquise et l'autorité administrative est dessaisie.
La validité de la convention est subordonnée à son homologation, aussi la convention n'aura aucune validité et ne sera suivie d'aucun effet :
si l'homologation est refusée par l'autorité administrative dans le délai de 15 jours ouvrables
si l'autorité administrative n'est saisie par aucune des parties de la demande d'homologation de la convention.
Si la rupture conventionnelle concerne un salarié protégé, elle est