Surveillant de nuit qualifié

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Bonjour à tous,
Devant la reduction des budgets concernant nos associations,et aujourd'hui la mienne (- DE 40000 euros pour 2009), il est procédé (en cours de discussion) à un redeploiement des postes et donc des attributions des educs.
Par ailleurs, la possibilité de licencier un salarié pour motif economique, d'ici Mars si le service concerné ne propose pas de solutions.
Nous allons voir, par les differents posts qui vont suivre, ce qui peut nous etre demandé et les risques au travers:
-1 er dossier: la modification du contrat ou des conditions de travail
-2eme dossier: le licenciement economique

Pour Nadine, je t'ai adressé un mail avec les 3 preavis mais ils me sont revenus

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Info Juridique N° 200

A travers 16 dossiers, nous allons voir : modifier le contrat ou changer les conditions de travail

SOMMAIRE:
Comment faire évoluer la relation de travail ?

Modifier le contrat ou changer les conditions de travail
Distinguer la modification du contrat du changement des conditions de travail
La modification du contrat de travail se distingue du simple changement des conditions de travail. Cette distinction est importante en pratique, puisque le salarié peut refuser la modification du contrat, alors qu'il ne peut pas s'opposer au changement des conditions de travail.

Modification du statut collectif
La modification du statut collectif, qui regroupe les conventions et accords collectifs ainsi que les usages, n'entraîne pas, en principe, la modification du contrat de travail.

Illustrations pratiques
La jurisprudence en matière de modification du contrat est abondante. Elle permet à l'employeur de mieux distinguer ce qui relève de la modification du contrat du simple changement des conditions de travail.

Les clauses permettant la modification du contrat de travail
Des clauses de mobilité géographique ou de variation du salaire permettent à l'employeur d'anticiper une modification du contrat de travail sur ces points. Pour autant, tout n'est pas permis.

procédures à suivre
Proposer la modification du contrat de travail
Que l'employeur envisage une modification du contrat de travail pour un motif économique ou pas, il doit la soumettre à l'accord préalable du salarié. La procédure à suivre pour mettre en oeuvre une modification du contrat diffère selon que celle-ci est nécessitée par un motif d'ordre économique ou non.
Imposer un changement des conditions de travail
L'employeur est tenu d'informer de bonne foi le salarié du changement de ses conditions de travail. Il peut lui imposer ce changement, sauf s'il s'agit d'un représentant du personnel. Si le salarié refuse de s'y conformer, il peut être licencié pour faute.
Modifier le contrat d'un représentant du personnel
Les salariés investis de mandats de représentants du personnel bénéficient d'une protection spéciale. Celle-ci joue, entre autres, en matière de modification de leur contrat de travail et de changement de leurs conditions de travail. Elle est la même que l'on se trouve dans l'une ou l'autre de ces deux hypothèses.
Informer et consulter les représentants du personnel
En cas de projets importants de modification pour motif économique, l'employeur est tenu d'informer et de consulter le comité d'entreprise. Mais d'autres institutions peuvent être amenées à être consultées sur un projet de modification, économique ou non.

Modification du contrat et obligations de reclassement
Quand l'employeur remplit ses obligations de reclassement en cas d'inaptitude d'un salarié ou dans le cadre d'un licenciement pour motif économique, il peut être amener à proposer au salarié concerné une modification de son contrat de travail.

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dossier 1

Info Juridique N° 201

Modifier le contrat ou changer les conditions de travail

Distinguer la modification du contrat du changement des conditions de Travail

La modification du contrat de travail se distingue du simple changement des
conditions de travail. Cette distinction est importante en pratique, puisque le
salarié peut refuser la modification du contrat, alors qu'il ne peut pas s'opposer
au changement des conditions de travail.
Pourquoi distinguer la modification du contrat du changement des conditions de
travail ?

L'employeur est plus ou moins libre.
- L'employeur ne peut modifier le contrat de travail d'un salarié qu'avec son accord préalable. En effet, le contrat de travail s'impose à l'un comme à l'autre.
En revanche, le pouvoir de direction de l'employeur lui permet d'aménager les conditions de travail de ses salariés. Dès lors, tout changement de ces conditions de travail décidé par l'employeur s'impose au salarié

La modification du contrat doit être proposée au salarié.
- L'employeur ne peut pas imposer au salarié une modification de son contrat. Il peut seulement la lui proposer Si le salarié refuse, l'employeur doit soit renoncer à la modification projetée, soit licencier l'intéressé. Ce qui implique, notamment, le paiement du salaire jusqu'au licenciement, le versement des indemnités de rupture et la nécessité de justifier d'une cause réelle et sérieuse (cass. soc. 4 février 1988, n° 85-45000, BC V n° 96 ; cass. soc. 26 novembre 2002, n° 00-44517, BC V n° 353).
Par ailleurs, le salarié ne peut pas du seul fait de son refus, être considéré comme démissionnaire. En effet,la démission doit être claire et non équivoque. Elle ne peut pas être présumée (cass. soc. 9 mai 2007, n° 05-40315, BC V n° 70).
Une modification du contrat de travail, prononcée à titre de sanction disciplinaire contre un salarié, ne peut pas non plus lui être imposée (cass. soc. 16 juin 1998, n° 95-45033, BC V n° 320 ; cass. soc. 22 février 2006, n° 03-47457 FD).

Initiative de la proposition de modification
En général, l'initiative de la modification ou du changement vient de l'employeur. Mais la demande peut aussi être formulée par le salarié. En principe, l'employeur est libre d'accepter ou non une telle demande,sous réserve de respecter le principe de la bonne foi contractuelle ;

Le changement des modalités d'exécution du travail s'impose au salarié.
- Le changement
des conditions de travail s'impose, en principe, au salarié. Ainsi, le refus par le salarié d'un tel changement est fautif et constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement, mais ne constitue pas, à lui seul, une faute grave (cass. soc. 23 février 2005, n° 03-42018, BC V n° 64 ).
L'employeur doit respecter l'exigence de bonne foi dans la mise en oeuvre du changement des conditions de travail

Attention à ne pas « traiter » un changement des conditions de travail comme une
modification du contrat.
- Si l'employeur fait parvenir au salarié un avenant à son contrat de travail,il peut en être déduit que sa proposition, en l'espèce de nouvelles tâches, modifie le contrat. Dans ce cas,l'employeur ne peut pas ensuite prétendre qu'il y avait un simple changement des conditions de travail (cass. soc. 6 février 2008, n° 06-42285 FD).

Attention à la motivation du licenciement en cas de refus du salarié d'une modification
de son contrat.
- La distinction entre modification du contrat et changement des conditions de travail est importante car le licenciement d'un salarié pour refus d'un changement de ses conditions de travail devient sans cause réelle et sérieuse s'il s'agissait, en fait, d'une modification de son contrat.
Une responsable commerciale dans la région Île-de-France, licenciée pour refus de prendre en charge une partie du nouveau secteur géographique qui lui avait été affecté après son congé maternité, s'était vu appliquer un avenant à son contrat de travail qui permettait à l'employeur de modifier la région confiée à cette salariée. Y avait-il bien un simple changement des conditions de travail ? Les nouvelles fonctions impliquaient, en plus des déplacements dans le précédent secteur, de fréquents séjours à Metz et à Strasbourg, et le domaine d'intervention de la salariée était très éloigné de son domicile alors qu'elle était mère d'un nourrisson. Les juges en ont déduit qu'il y avait eu modification du contrat de travail, que la salariée était en droit de refuser. Le licenciement a, de ce fait, été jugé sans cause réelle et sérieuse (cass. soc. 17 septembre 2008, n° 07-42124 FD).


Reconnaître une modification du contrat
Principe.
- Lorsqu'un élément du contrat de travail par nature essentiel, ou jugé essentiel par le salarié et l'employeur lors de la conclusion du contrat, est affecté, il y a modification du contrat de travail (cass.soc. 11 juillet 2001, n° 99-42710, BC V n° 264).
En cas de contentieux sur l'existence ou non d'une modification du contrat de travail, l'interprétation de la commune intention de l'employeur et du salarié appartient au juge (cass. soc. 13 décembre 2007, n° 06-44912 FD ; cass. soc. 31 mai 2007, n° 06-42389 PD).

Éléments « essentiels ».
- Il n'existe pas de définition légale des éléments essentiels du contrat de travail. Ils ont été déterminés au gré de la jurisprudence, qui reconnaît comme éléments essentiels par « nature » :
- la rémunération contractuelle (cass. soc. 19 mai 1998, n° 96-41573, BC V n° 265 ; cass. soc. 24 septembre 2003, n° 01-43090 FD ; cass. soc. 18 octobre 2006, n° 05-41643 FD) ;
- la durée du travail, telle que mentionnée sur le contrat de travail (cass. soc. 24 mars 2004, n° 02-45130,BC V n° 98) ;
- le lieu de travail (dans la mesure où le nouveau lieu de travail se situe dans un secteur géographique distinct, sous réserve de la rédaction de la clause relative au lieu de travail (cass. soc. 3 juin 2003, nos 01-43573 et 01-40376, BC V n° 185 ; cass. soc. 15 mars 2006, n° 02-46496, BC V n° 102) ;
- la qualification professionnelle (cass. soc. 28 janvier 2005, n° 03-40639, BC V n° 35 ; cass. soc.29 novembre 2007, n° 06-43979 D ; cass. soc. 19 décembre 2007, n° 06-44720 D).

Intention de l'employeur et du salarié.
- D'autres éléments peuvent être reconnus comme
essentiels pour l'employeur et le salarié. Ces éléments sont ceux dont ils ont voulu faire une condition de leur engagement. En pratique, en l'absence de convention collective ou de contrat de travail contenant des indications précises sur le caractère contractuel ou non d'un élément de l'emploi du salarié, les juges se réfèrent à la commune intention de l'employeur et du salarié à la date de conclusion du contrat de travail.

Cas particulier de la modification temporaire.
- Lorsque l'employeur impose une modification temporaire, peut-on considérer qu'il y a modification du contrat que le salarié pourrait refuser ? Tout dépend de l'ampleur de la modification et de sa durée .
L'employeur qui demande à un salarié de se déplacer occasionnellement en dehors du secteur géographique où il travaille habituellement ne modifie pas le contrat de
travail de l'intéressé dès lors que sa mission est justifiée par l'intérêt de l'entreprise et que la spécificité de ses fonctions implique une certaine mobilité géographique (cass. soc. 22 janvier 2003,n° 00-43826, BC V n° 15).
En revanche, constitue une modification du contrat de travail la demande d'un employeur à sa salariée comptable d'accomplir, en sus de son travail, celui de secrétaire facturière exercé habituellement par une autre salariée en congé de maternité. Les travaux supplémentaires à accomplir sur une longue période caractérisaient une modification du contrat (cass. soc. 20 janvier 1983, n° 80-41616, BC V n° 27).
De même, le changement temporaire d'un horaire de jour à un horaire de nuit, et réciproquement,constitue une modification du contrat de travail que le salarié doit accepter, même s'il s'agit d'un changement temporaire (cass. soc. 14 octobre 2008, n° 07-40092 FSPB).

Introduction ou suppression d'une clause.
- L'insertion d'une nouvelle clause dans le contrat de travail constitue une modification de celui-ci. Ainsi, l'insertion d'une clause de non-concurrence dans un contrat qui n'en contenait pas est une modification du contrat qui doit être soumise à l'accord du salarié (cass. soc. 1er février 2000, n° 98-40738 D).
Le même raisonnement doit ainsi s'appliquer à l'insertion de toute autre clause (ex. : clauses de mobilité, de résultat) pendant l'exécution du contrat.
De même, la suppression d'une clause du contrat constitue de la même façon une modification du contrat de travail.

Transfert d'entreprise et maintien du contrat de travail
Lorsque la situation juridique de l'employeur est modifiée et qu'il y a transfert d'entreprise au sens de l'article L. 1224-1 du code du travail, les contrats de travail doivent se poursuivre avec le nouvel employeur. Dans cette hypothèse, le nouvel employeur est tenu de respecter l'ensemble des droits et obligations résultant du contrat : rémunération, ancienneté, clauses de mobilité, etc.
En revanche, le nouvel employeur peut proposer par la suite au salarié transféré une modification de son contrat de travail, ou imposer un changement des conditions de travail tout comme il le ferait pour tout autre salarié.

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dossier 2

Info Juridique N° 202

Fiche Pratique
Modification du statut collectif

La modification du statut collectif, qui regroupe les conventions et accords
collectifs ainsi que les usages, n'entraîne pas, en principe, la modification du
contrat de travail.

Pas de modification du contrat suite à l'entrée en vigueur d'un nouvel accord collectif

En principe, les avantages conventionnels ne sont pas intégrés au contrat de travail. La suppression ou la révision de ceux-ci, à la suite de la mise en place d'un nouvel accord en remplacement d'un ancien ou de l'entrée en vigueur d'un avenant modifiant l'accord d'origine, n'entraîne donc pas la modification des contrats de travail, puisque « en toute
hypothèse, un accord collectif ne peut pas modifier le contrat de travail » (cass. soc. 25 févier 1998, n° 95-45171, BC V n° 104).
Par ailleurs, si les dispositions de la convention collective sont plus favorables que celles du contrat de travail,elles se substituent alors à celles du contrat, peu important que la convention collective ait été signée après le contrat de travail (cass. soc. 19 novembre 1997, n° 95-40280, BC V n° 386).

Incorporation dans le contrat des avantages individuels acquis

Lorsqu'un accord collectif ou une convention collective est dénoncé, il reste valable jusqu'à la conclusion d'un nouvel accord ou, à défaut, pendant un an à compter de l'expiration du délai de préavis (soit pendant quinze mois en tout : trois mois de préavis puis un an
de délai de survie minimal).
Lorsque l'accord n'a pas été remplacé à l'expiration de ce délai, les salariés conservent les avantages individuels qu'ils ont acquis en application de cet accord (c. trav. art. L. 2261-13). Ces avantages acquis sont intégrés au contrat de travail et ne peuvent être modifiés par l'employeur qu'avec l'accord du salarié (cass. soc. 6 novembre 1991, n° 87-44507, BC V n° 479).
Par exemple, lorsque la structure de la rémunération résultait d'un accord collectif dénoncé, celle-ci devient un avantage individuel acquis en l'absence d'accord de substitution (cass. soc. 16 septembre 2008, n° 07-43580 FSD).

Pas de modification du contrat suite à la suppression ou à la révision d'un usage .

Les avantages dont bénéficient les salariés en vertu d'un usage de l'entreprise ne sont pas, en principe, intégrés au contrat de travail.
En cas de dénonciation d'un usage, les avantages dont bénéficient les salariés à ce titre sont supprimés, sans qu'ils puissent prétendre que leur contrat est modifié.
Ainsi, la jurisprudence n'applique pas aux dénonciations d'usage le régime de la modification du contrat de travail (cass. soc. 3 décembre 1996, n° 94-19466, BC V n° 412).
L'employeur doit néanmoins dénoncer régulièrement l'accord, en observant un délai de prévenance, en ouvrant des négociations et en prévenant les institutions représentatives du personnel et chaque salarié de manière individuelle (cass. soc. 12 novembre 1997, n° 95-41659 FD). Cette procédure est la même en cas de dénonciation d'un accord atypique (cass. soc. 18 mars 1997, n° 93-43989, BC V n° 110).

Exemple. La dénonciation, à l'issue d'une procédure régulière, de l'assimilation d'un temps de pause à un temps de travail effectif pour le calcul de la durée du travail, notamment en matière d'heures supplémentaires, tout en maintenant la rémunération des salariés, n'est pas une modification du contrat de travail des salariés (cass. soc.6 juillet 2005, nos 04-44995 à 04-45037, BC V n° 239).

Contractualisation des avantages
Dès lors que l'avantage issu de l'usage a été contractualisé, il ne peut pas être modifié ou supprimé sans l'accord du salarié.
Attention, la remise au salarié, lors de son embauche, d'un document résumant les usages et engagements unilatéraux de l'employeur ne contractualise pas pour autant les avantages décrits (cass. soc. 11 janvier 2000,n° 97-44148, BC V n° 17).
La solution reste la même si le document est mentionné au contrat de travail à titre d'information (cass. soc.2 mai 2001, n° 99-41178 D).

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dossier 3

Info Juridique N° 203

Modifier le contrat ou changer les conditions de travail

Illustrations pratiques

La jurisprudence en matière de modification du contrat est abondante. Elle
permet à l'employeur de mieux distinguer ce qui relève de la modification du
contrat du simple changement des conditions de travail.
Lieu de travail
11 Mention du lieu de travail.
- À moins qu'il ne soit stipulé par une clause claire et précise indiquant
que le salarié exécutera son travail exclusivement dans un lieu, la mention du lieu de travail n'a que valeur informative (cass. soc. 15 mars 2006, n° 02-46496, BC V n° 102 ; cass. soc. 20 février 2007, n° 05-45513 FD).
En présence de ce type de clause informative, et dès lors que le changement de localisation intervient dans le même secteur géographique, il y a simple changement des conditions de travail et non modification du contrat de travail.
La clause du contrat de travail qui stipule que le lieu de travail se situe 102, route de Noisy à Romainville n'a qu'une valeur informative. Dans ce cas, la modification du lieu de travail ne constitue qu'un changement des conditions de travail si elle intervient dans le même secteur géographique.
L'employeur n'a pas alors à solliciter l'accord du salarié (cass. soc. 21 janvier 2004, n° 02-12712, BC V n° 26).
En revanche, en présence d'une clause claire et précise indiquant que le salarié exécutera son travail exclusivement dans ce lieu, la modification du lieu de travail devient une modification du contrat qui nécessite l'accord du salarié (cass. soc. 3 juin 2003, BC V n° 185). Il n'y a donc pas dans ce cas à s'interroger sur le changement ou pas de secteur géographique.
S'il avait été entendu que le salarié travaillerait exclusivement sur le site de Monteux, une
modification de ce lieu de travail ne pouvait intervenir qu'avec l'accord du salarié (cass. soc.22 janvier 2008, n° 06-43376 FD).
À mon avis, la clause indiquant « Il est expressément convenu entre les parties que M. … exercera ses fonctions exclusivement à … » a valeur contractuelle.
L'employeur peut anticiper un changement de lieu de travail en prévoyant une clause de mobilité dans le contrat de travail.
12 Secteur géographique.
- Dans le silence du contrat de travail ou en présence d'une clause informative, l'employeur peut modifier le lieu de travail du salarié tant que celui-ci reste au sein d'un même « secteur géographique » (simple changement des conditions de travail dans ce cas).
Si, en revanche, le nouveau lieu de travail est situé dans un secteur géographique différent de celui où le salarié travaillait précédemment, il y a modification du contrat de travail (cass. soc. 3 mai 2006, n° 04-41880, BC V n° 186).
La notion de secteur géographique n'est pas définie précisément et est appréciée souverainement par les juges du fond lors d'un litige (cass. soc. 6 février 2008, n° 06-45421 D).
Le secteur géographique ne correspond pas nécessairement à un découpage administratif par région ou département par exemple. En pratique, pour déterminer l'identité ou non de secteur géographique, les juges se réfèrent notamment aux critères suivants : la distance séparant les deux secteurs géographiques de l'ancien et du nouveau lieu de travail (cass. soc. 21 décembre 2006, n° 05-42979 FD), l'état de développement des transports en commun, l'existence ou non d'un bassin d'emploi homogène, etc.

Libre choix du domicile et mutation

La mutation géographique ne constitue pas, en elle-même, une atteinte à la liberté fondamentale du salarié quant au libre choix de son domicile. Elle ne peut donc pas justifier la nullité d'un licenciement.
En revanche, le licenciement d'un salarié ayant refusé une mutation géographique est sans cause réelle et sérieuse si l'employeur y a procédé dans des conditions exclusives de sa bonne foi contractuelle (cass.soc. 28 mars 2006, n° 04-41016, BC V n° 126).
La couronne urbaine d'Angers constitue, par exemple, un même secteur géographique (cass. soc.3 mai 2006, n° 04-41880, BC V n° 158) alors que la région parisienne n'en constitue pas un (cass.soc. 15 juin 2004, n° 01-44707 FD).
La possibilité, pour le salarié, de se déplacer aisément vers le nouveau lieu de travail avec, par exemple, des échanges directs entre les différents moyens de transport, ou encore une route expresse reliant les deux sites constitue aussi un élément déterminant (cass. soc. 15 juin 2004, n° 01-44707 FPD ; cass. soc. 25 janvier 2006, n° 04-41763 FD ; cass. soc. 27 septembre 2006, n° 04-47005 FD).
• L'affectation d'un salarié d'un magasin situé rue du Havre à Paris (9e arrondissement) à un centre situé à Roissy (95) constitue une modification du contrat de travail. En effet, le réseau de transport en commun ne permet ni un échange direct, ni un déplacement aisé, peu important que les deux lieux se situent en région parisienne (cass. soc. 15 juin 2004, n° 01-44707 FPD).
• Le changement de lieu de travail de la banlieue de Saint-Denis de La Réunion au Port distant de 25 kilomètres n'est pas une modification du contrat de travail (cass. soc. 27 septembre 2006, n° 04-47005 FD).
• La prise en charge d'un nouveau secteur géographique après le congé maternité d'une salariée est une modification de son contrat de travail dès lors que le nouveau domaine d'intervention était très éloigné du domicile de la salariée mère d'un nourrisson et lui imposait de fréquents déplacements à Metz et Strasbourg (cass. soc. 17 septembre 2008, n° 07-42124 FD).

13 Mutation successives.
- En présence de mutations géographiques successives, le dernier transfert du
lieu de travail doit être apprécié par rapport au lieu de travail résultant du transfert immédiatement précédent et non par rapport au lieu de travail initial mentionné dans le contrat de travail (cass. soc. 3 mai 2006, n° 04-41880, BC V n° 158).

14 Pas de prise en compte de la situation personnelle du salarié.
- Le changement de secteur géographique est apprécié objectivement par les juges, sans tenir compte des conséquences de la mutation pour le salarié. Ainsi, le changement de lieu de travail est apprécié de façon identique pour tous les salariés,sans considération liée à la personne, que les conséquences soient favorables ou non d'ailleurs (cass. soc.4 mai 1999, n° 97-40576, BC V n° 186).
Il a été jugé qu'une salariée ne pouvait pas invoquer une modification de son contrat de travail en raison de l'aggravation de ses conditions de vie à la suite du changement intervenu dans l'exécution de son travail (cass. soc. 16 juillet 1997, n° 94-44331, BC V n° 272).
Nouveau lieu de travail (exemples)
Mutation Affectation dans un même secteur géographique ?

De Malakoff à Courbevoie (dans le même département des Hauts-de-Seine)Oui
(cass. soc. 20 octobre 1998, n° 96-40757, BC Vn° 431)
D'Antony à Chaville (dans le même département des Hauts-de-Seine)Oui
(cass. soc. 3 juin 2003, n° 01-43573, BC Vn° 185, arrêt 1)
De Rosny-sous-Bois à Mitry-Mory (du département de Seine-Saint-Denis à celui de Seine-et-Marne)Non (1)
(CA Paris 24 février 2000, 21e ch. C)
D'Ivry-sur-Seine à Villejuif (dans le même département du Valde-Marne)Oui
(cass. soc. 26 octobre 1999, n° 96-45129)
De Royan à Saint-Palais-sur-Mer (distance de 5 km)Oui
(cass. soc. 3 juin 2003, n° 01-43573, BC V n° 185, arrêt 2)
De Lyon à Paris Non
(cass. soc. 27 mai 1998, n° 96-40929, BC V n° 282)
De Blancafort à Amilly (à 58 km de distance, dans le département de la Corrèze) Non (2)
(cass. soc. 4 janvier 2000, n° 97-45647)
Dans un atelier situé dans un village voisin Oui
(cass. soc. 21 mars 2000, n° 98-44005, BC V n° 114, n° 98-44005)
Dans la même agglomération urbaine Oui
(cass. soc. 17 juin 1998, n° 96-42976)
Du 9e arrondissement de Paris à Roissy Non (3)
(cass. soc. 15 juin 2004, n° 01-44707)
(1) Dans cette affaire, les juges avaient souligné qu'il n'y avait pas de liaisons directes et de moyens de transport
aisés entre ces deux villes (trois moyens de transport en commun étaient nécessaires pour les relier, il n'y avait pas non plus d'autoroute ni de route nationale entre elles). Partant, les deux sites ne relevaient pas d'un même secteur géographique.
(2) Dans cette espèce, les juges faisaient aussi valoir la faiblesse des moyens de transport existants.
(3) L'ensemble des voies de communication qui reliaient les deux lieux de travail ne permettait ni échange direct ni déplacement aisé.

15 Travail au domicile.
- L'employeur qui souhaite que le salarié travaille à son domicile impose une
modification du contrat de travail que le salarié n'est pas tenu d'accepter (cass. soc. 2 octobre 2001, n° 99-42727, BC V n° 292).
Par ailleurs, l'employeur qui envisage d'un salarié travaillant à son domicile qu'il exécute sa prestation dans l'entreprise, modifie le contrat de travail du salarié, et ce, même si le contrat comporte une clause de mobilité (cass. soc. 31 mai 2006, n° 04-43592, BC V n° 196).
L'employeur qui impose à un salarié effectuant son travail administratif à son domicile de se rendre désormais deux jours par semaine au siège de la société situé à plus de 200 km pour exécuter ce travail, impose une modification du contrat de travail que le salarié est en droit de refuser sans commettre de faute grave (cass. soc. 13 avril 2005, n° 02-47621, BC V n° 137).
De même, l'employeur qui souhaite mettre fin à une situation de télétravail ayant fait l'objet d'un accord avec un salarié ne peut le faire qu'avec l'accord de celui-ci car il y a modification du contrat de travail, même si une clause de mobilité est inscrite dans le contrat de travail (cass. soc. 31 octobre 2006, n° 05-41836 FD).

16 Mobilité exceptionnelle et fonctions du salarié.
- Une mobilité occasionnelle hors secteur géographique n'est pas nécessairement une modification du contrat de travail.
Ainsi, lorsque la nature même des fonctions du salarié implique une certaine disponibilité géographique, et un certain niveau de responsabilité (ex. : chef de chantier), l'employeur peut imposer occasionnellement une affectation temporaire. Celle-ci peut avoir lieu hors clause de mobilité et en dehors du secteur géographique habituel d'exercice de la profession dès lors que la mission est justifiée par l'intérêt de l'entreprise (cass.
soc. 22 janvier 2003, n° 00-43826, BC V n° 15 ; cass. soc. 31 janvier 2006, n° 04-40983 FD).
• Un employeur a pu demander à sa salariée, dont le contrat de travail mentionnait que le lieu de travail ne pouvait être modifié que dans un rayon de 15 kilomètres, de changer provisoirement de lieu de travail pour 4 mois, quand bien même le nouveau lieu de travail était situé à une distance « légèrement supérieure » à 15 kilomètres, sans que cela ne soit considéré comme une modification du contrat de travail (cass. soc. 21 mai 2008, n° 07-41640 FD).
• À l'inverse, il y a eu modification du contrat de travail lorsque les nouvelles fonctions imposées à
une salariée impliquaient, en plus de ses déplacements dans son précédent secteur (Ile-de-France),de fréquents séjours, qui n'étaient pas de simples déplacements occasionnels, à Metz et à Strasbourg (cass. soc. 17 septembre 2008, n° 07-42124 FD ).

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dossier 4

Info Juridique N° 204

Durée et horaires de travail

Durée du travail
17 Principe.
- Si la durée du travail a été contractualisée, elle ne peut pas être modifiée sans l'accord du salarié (cass. soc. 31 mars 1999, n° 97-40887 FD).
Un salarié engagé selon son contrat de travail pour effectuer 39 heures hebdomadaires de travail peut refuser la proposition de son employeur de lui faire effectuer 41 heures hebdomadaires, même si l'augmentation de la durée du travail s'accompagne d'une augmentation de salaire (cass. soc.20 octobre 1998, n° 96-40614, BC V n° 433).
La solution s'applique également en sens inverse, lorsque l'employeur propose au salarié une durée du travail inférieure à celle prévue au contrat (cass. soc. 21 mars 2000, n° 97-40131, BC V n° 116).

Mutation demandée par le salarié

En application de la bonne foi contractuelle (c. civ. art. 1134), un employeur ne peut pas refuser une demande de mutation (en l'espèce, d'une agence de Valenciennes à une agence située à Avignon) fondée sur des raisons familiales sans expliquer les raisons objectives qui justifient son refus. Le cas échéant, il peut être condamné à verser à ce salarié des dommages-intérêts (cass. soc. 24 janvier 2007, n° 05-40639 FD).
En pratique, si le contrat de travail renvoie à la durée légale du travail sans plus de précisions, la solution dépendra des circonstances et de l'interprétation que feront les juges de l'intention de l'employeur et du salarié. La durée légale pourrait ainsi être considérée comme une clause de style si celle-ci se répète dans les contrats de l'ensemble des salariés.
18 Incidences sur les autres éléments du contrat de travail.
- En tout état de cause, le changement de la durée du travail s'accompagnant le plus souvent d'une modification de la rémunération, le contrat est dans ce cas nécessairement modifié. Un salarié qui accepte de voir sa durée mensuelle forfaitaire de travail passer de 178 h à 200 h n'accepte pas pour autant la réduction du taux horaire de sa rémunération.
En pratique, cela signifie que l'avenant portant modification du contrat doit être clair sur ce point (cass. soc.7 juillet 2004, n° 02-44182 D).
19 Heures supplémentaires.
- Les heures supplémentaires demandées par l'employeur au salarié, dans
la limite du contingent et en raison des nécessités de l'entreprise, constituent un simple changement des modalités d'exécution du travail si le contrat de travail ne garantit pas un nombre précis d'heures supplémentaires (cass. soc. 9 mars 1999, n° 96-43718, BC V n° 103 ; cass. soc. 2 novembre 2005, n° 03-47679 FD).
En principe, il en est de même en cas de suppression d'heures supplémentaires. Toutefois, si l'employeur ne peut pas justifier, au regard des intérêts de l'entreprise, la suppression d'heures supplémentaires que des salariés effectuaient régulièrement, il manque à son obligation de bonne foi et peut être condamné à payer ces heures ainsi que des dommages-intérêts (cass. soc. 19 juin 2008, n°s 07-40874 et 07-40876 FD).

20 Réduction du temps de travail en application d'un accord collectif.
La seule diminution du nombre d'heures mentionné au contrat de travail, en application d'un accord de réduction du temps de travail, ne constitue pas une modification du contrat de travail (c. trav. art. L. 1222-7).
La modification de la structure de la rémunération par l'octroi d'une indemnité différentielle pour compenser la perte de rémunération induite par la RTT nouvellement mise en place ne constitue pas non plus une modification du contrat de travail dans la mesure où la rémunération est maintenue (cass. soc. 5 avril 2006,n° 04-45537, BC V n° 138).
En revanche, si la réduction négociée du temps de travail affecte aussi un autre élément essentiel du contrat comme le montant de la rémunération, alors il y a modification du contrat de travail.

21 Réduction du temps de travail par décision unilatérale.
- Lorsque la durée du travail effectif est ramenée à la durée légale, la réduction du salaire, par décision unilatérale de l'employeur, est une modification du contrat de travail qui ne peut pas intervenir sans l'accord préalable du salarié (cass. soc.24 mars 2004, n° 02-45130, BC V n° 98 ; cass. soc. 27 septembre 2006, n° 05-41605 FD).

22 Cas particulier : temps partiel.
- L'employeur ne peut pas imposer à un salarié le passage d'un temps
complet à un temps partiel, ni l'inverse (cass. soc. 23 février 2000, n° 97-44267 D). L'accord du salarié est requis, même en présence d'une clause contractuelle prévoyant une telle transformation (cass. soc. 29 juin 1999, n° 97-42248, BC V n° 306).

Chômage partiel et durée du travail réduite

La mise au chômage partiel des salariés n'est pas une modification du contrat de travail pendant la période d'indemnisation au titre du chômage partiel (cass.soc. 9 mars 1999, n° 96-43718, BC V n° 103).
Néanmoins, le chômage partiel ne peut être imposé aux représentants du personnel (cass. soc. 18 juin 1996, n° 94-44653, BC V n° 248 ; voir § 117).
De même, l'employeur ne peut pas, sans l'accord du salarié, répartir la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois puisque ceux-ci figurent obligatoirement au contrat (c. trav. art. L. 3123-14 ; cass. soc. 5 avril 2006, n° 04-45537, BC V n° 138).
Attention. Dans le cadre d'un congé parental, le salarié peut souhaiter bénéficier d'un temps partiel. Il s'agit d'un droit pour le salarié auquel l'employeur ne peut pas s'opposer (c. trav. art. L. 1225-47).

Horaires de travail

23 Aménagement de l'horaire de travail.
- L'employeur peut aménager l'horaire de travail du salarié sans que la durée du travail ne s'en trouve diminuée ou allongée.
Sauf si l'horaire de travail est contractualisé ou si le réaménagement des horaires est important, l'horaire de travail n'est pas en principe un élément essentiel du contrat de travail (cass. soc.13 décembre 2000, n° 98-42598 FD).
L'employeur peut donc imposer une nouvelle répartition du travail sur la journée (cass. soc. 22 février 2000,n° 97-44339, BC V n° 67 ; cass. soc. 20 février 2007, n° 05-42734 FD ). Il en est de même concernant le retour à l'horaire d'équipe qui était celui du salarié quelques mois auparavant (cass. soc. 16 mai 2007,n° 05-45288 FD).
L'employeur peut également demander à un salarié de travailler le samedi sans modifier son contrat de travail (ex. : travail le samedi matin au lieu du lundi matin) sauf clauses contractuelles excluant le travail du samedi (cass. soc. 27 juin 2001, n° 99-42462, BC V n° 234).

24 Horaires inscrits dans le contrat de travail.
- Si les horaires sont expressément prévus au contrat de travail et qu'ils ont été déterminants dans la conclusion de la relation de travail, ils ne peuvent pas être
modifiés sans l'accord du salarié (cass. soc. 9 mars 2005, n° 03-41715 FD).
Si le contrat de travail indique « vos horaires de travail seront conformément à votre demande du lundi au jeudi 8 h 30/17 h et le vendredi 8 h 30/16 h », l'employeur ne peut pas modifier ces horaires sans l'accord du salarié (cass. soc. 11 juillet 2001, n° 99-42710, BC V n° 264).
À l'inverse, si le contrat renvoie aux horaires habituellement pratiqués dans l'entreprise, ils ne devraient pas être considérés comme un élément du contrat car leur détermination relève du pouvoir de direction de l'employeur (ces horaires, obligatoirement affichés, seraient une simple clause informative). L'accord du salarié ne serait donc pas indispensable dans ce cas, sauf toutefois, dans l'hypothèse d'un réaménagement
important.

25 Réaménagements importants des horaires.
- Le pouvoir de l'employeur n'est pas absolu. Celui-ci ne peut imposer un changement d'horaire s'il entraîne un bouleversement complet des horaires jusque-là pratiqués.
Cette notion de « bouleversement » des horaires est établie au gré de la jurisprudence, les juges appréciant au cas par cas.
• Le passage d'un horaire de jour à un horaire de nuit constitue, par principe, une modification du contrat de travail (cass. soc. 27 février 2001, n° 98-43783, BC V n° 6 ; cass. soc. 14 octobre 2008,n ° 07-40092 FSPB), et ce, même en cas de passage partiel d'un horaire de jour à un horaire de nuit (cass. soc. 10 mai 2007, n° 05-45690 FSD ; cass. soc. 7 avril 2004, n° 02-41486, BC V n° 107).
• Le passage d'un horaire fixe à un horaire variable (cass. soc. 24 janvier 2007, n° 05-42688 FD) ou celui d'un horaire continu à un horaire discontinu n'est également pas possible sans l'accord du salarié (cass. soc. 14 novembre 2000, n° 98-43218, BC V n° 365 ; cass. soc. 18 décembre 2000,n° 98-42885, BC V n° 423).
• Le passage d'un horaire libre à un horaire fixe est un réaménagement important des horaires (cass. soc. 14 novembre 2000, n° 98-42885, BC V n° 423).
• La mise en place d'un régime d'astreintes, non prévu par un accord collectif ou le contrat de travail, constitue une modification du contrat de travail (cass. soc. 22 octobre 2008, n° 07-43435 FD).
• Si une nouvelle affectation s'accompagne d'un changement complet des horaires de travail dès lors que l'intéressé était astreint à un horaire hebdomadaire de 39 heures à prendre sur des plages fixes journalières alors que son emploi précédent se déroulait sur deux phases de quinzaine, il y a modification du contrat de travail (cass. soc. 9 avril 2008, n° 06-46211 FD).

26 Changement d'horaires entraînant une modification de la durée du travail.
- Le changement d'horaires qui entraîne une modification directe ou indirecte de la durée du travail est une modification du contrat de travail qui nécessite l'accord du salarié (cass. soc. 10 mars 1998, n° 95-43003,BC V n° 132). Il en est de même d'un changement d'horaires accompagné d'une modification de la rémunération (cass. soc. 20 février 2007, n° 05-42734 FD).
Par ailleurs, l'aménagement des horaires du salarié ne doit être ni discriminatoire ni abusif (cass. soc.14 décembre 2005, n° 03-47721, BC V n° 364).

27 Incidence sur les pauses et les jours de repos.
- Quand une nouvelle répartition de l'horaire de travail a une incidence importante sur les pauses ou les jours de repos, les juges considèrent le plus souvent qu'il y a modification du contrat de travail (cass. soc. 25 avril 2007, n° 05-45106 FD).

Changement d'horaires des salariés à temps partiel

Quand le contrat de travail le prévoit, l'employeur peut modifier les horaires de la journée de travail des salariés à temps partiel (c. trav. art. L. 3123-24 ; cass. soc. 17 octobre 2000, n° 98-42177, BC V n° 327 ; cass. soc. 26 novembre 2008, n° 07-43102 FD).
En revanche, n'est pas considéré comme une faute ou un motif de licenciement le fait de refuser une modification de la répartition des heures de travail dès lors que ce changement est incompatible avec :
- des obligations familiales impérieuses qui recouvrent, à titre d'exemple, la nécessité d'assister un membre de la famille gravement malade ou encore la garde d'enfant pour un parent isolé (circ. MES/CAB 2000003 du 3 mars 2000) ;
- le suivi d'un enseignement scolaire ou supérieur ;
- une période d'activité fixée chez un autre employeur ;
- l'exercice d'une activité professionnelle non salariée (c. trav. art. L. 3123-24).
Le changement de la répartition de l'horaire de travail imposant à une salariée de travailler deux dimanches sur trois est une modification du contrat de travail (cass. soc. 17 novembre 2004, n° 02-46100, BC V n° 292).

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dossier 5

Info Juridique N° 205

Rémunération

Principe.
- La rémunération du salarié est, en principe, un élément du contrat de travail sous réserve,d'une part, du SMIC et, d'autre part, des avantages résultant des accords collectifs, des usages de l'entreprise ou des engagements unilatéraux de l'employeur. Elle ne peut être modifiée qu'avec l'accord du salarié (cass. soc. 9 décembre 1998, n° 96-44789, BC V n° 541).
Dans le cas où la rémunération résulte exclusivement d'un usage, la dénonciation de celui-ci ne permet pas à l'employeur de fixer unilatéralement la rémunération. Celle-ci doit alors résulter d'un accord contractuel (cass. soc. 20 octobre 1998, n° 95-44290, BC V n° 435).
Une clause insérée dans le contrat de travail peut néanmoins prévoir une variation de la rémunération du salarié si certaines conditions de validité sont réunies.

Modification de la structure de la rémunération.
- La rémunération contractuelle est celle composée des éléments convenus entre l'employeur et le salarié. Si l'un de ces éléments est modifié, il y a modification du contrat de travail.
De même, lorsque l'employeur réduit la part variable de la rémunération d'un salarié sans l'accord préalable de celui-ci, cette modification unilatérale rend la rupture imputable à l'employeur et s'analyse comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse (cass. soc. 23 janvier 2008, n° 06-45257 FD).

Modification du calcul de la rémunération.
- La rémunération ou son mode de calcul, prévus au
contrat, ne peuvent pas être modifiés par l'employeur sans l'accord du salarié et ce, peu important que la modification soit minime, plus avantageuse pour le salarié, compensée par divers avantages ou encore sans incidence sur le niveau global du salaire (cass. soc. 7 mai 2002, n° 00-41334 FD ; cass. soc. 4 avril 2007,n° 05-45409 FD).
• Une mutation proposée à un salarié entraînant pour celui-ci, qui passait d'un internat à un établissement de jour, la perte de primes d'astreinte régulièrement perçues depuis neuf ans est une modification du contrat de travail puisque le salarié perdait une partie de son salaire (cass. soc.19 juin 2008, n° 07-41282, BC V n° 136).
• Lorsqu'elle s'accompagne d'une modification de tout ou partie de la rémunération du salarié, la mise en oeuvre de la clause de mobilité suppose, malgré toute clause contractuelle contraire, que le salarié l'accepte (cass. soc. 14 octobre 2008, n° 07-41454 FSD).

Exclusion de principe des frais professionnels.
- En principe, les frais professionnels sont exclus du socle contractuel. Leur suppression ou leur modification ne constitue alors qu'un changement des conditions de travail.
Ainsi, les indemnités de grand déplacement ne constituent pas, en principe, un élément de la rémunération contractuelle mais un remboursement de frais non dû lorsque le salarié n'effectue plus de déplacements (cass. soc. 16 décembre 1998, n° 96-40227, BC V n° 558). À l'inverse, si l'employeur a contractualisé le principe du remboursement de ces frais, il ne peut pas suspendre ou modifier le versement sans l'accord du salarié (cass. soc. 26 mai 1999, n° 97-41572 FD ; cass. soc. 15 février 2006, n° 04-44736 FD).

Avantages en nature.
- Certains avantages matériels (autres que la rémunération), juridiquement
qualifiés d'« avantages en nature », peuvent être considérés comme des éléments essentiels du contrat de travail, notamment s'ils ont une certaine importance sur le plan financier (par exemple, un logement de fonction, un véhicule de fonction…) et si l'attribution de ces avantages a été une condition déterminante du consentement du salarié lors de la signature du contrat (cass. soc. 30 octobre 2000, n° 98-44786 FD ; cass.
soc. 14 novembre 2007, n° 06-43762 FD).
• Un salarié engagé en tant que directeur commercial dont le contrat de travail prévoyait qu'il effectuerait ses déplacements professionnels avec son véhicule moyennant le remboursement de ses frais de déplacement avait été informé par son employeur de sa décision de mettre à sa disposition un véhicule de fonction. Il s'agissait là d'une modification du contrat de travail de l'intéressé dans la mesure où la clause litigieuse constituait un élément du contrat de travail qui ne pouvait être modifié sans l'accord du salarié (cass. soc. 15 février 2006, n° 04-44736 FD).
• Il y a aussi une modification du contrat de travail quand un employeur décide unilatéralement de retirer à un salarié la possibilité, contractualisée par avenant, d'utiliser les véhicules de l'employeur pour les trajets entre l'entreprise et son domicile (cass. soc. 28 mars 2007, n° 05-41793 FD).

Incidence d'un accord collectif.
- La rémunération fixée contractuellement ne peut pas être modifiée
par l'entrée en vigueur d'une nouvelle convention collective (cass. soc. 27 janvier 1999, n° 96-43342, BC V n° 43).
En revanche, lorsque la structure de la rémunération est conventionnelle, le changement de structure salariale résultant de la conclusion d'un accord de substitution s'impose aux salariés (cass. soc. 27 juin 2000, n°s 99-41135 et 99-41140, BC V n° 247). À défaut de conclusion d'un tel accord, les avantages conventionnels en cause sont intégrés dans le contrat de travail à titre d'avantages individuels acquis (c.trav. art. L. 2261-3). De conventionnels, ces avantages deviennent alors contractuels (cass. soc. 16 septembre 2008, n° 07-43580 FSD).
L'accord de substitution est le nouvel accord qui a été négocié après qu'un accord collectif a été dénoncé par les parties signataires .
Par ailleurs, une prime prévue par accord d'entreprise peut ainsi être réduite de moitié par un autre accord d'entreprise en contrepartie du maintien de l'emploi (cass. soc. 19 février 1997, n° 94-45286, BC V n° 70)].

Suppression d'un usage

Dans le cas d'une dénonciation d'un usage, les avantages salariaux non compris dans le salaire de base (primes de fin d'année, de vacances, etc.) sont supprimés. Les juges refusent toute intégration dans le contrat de travail de ces avantages fondés sur les usages d'entreprise. Il suffit que l'employeur ait respecté la procédure de dénonciation de l'usage pour que l'avantage disparaisse, sans que le salarié puisse invoquer une modification de son contrat de travail

Fonctions et qualification
Incidences sur les autres éléments du contrat.
- Le changement d'attributions constitue une modification du contrat de travail dès lors qu'il s'accompagne :
- d'une baisse de la rémunération (ou d'un changement dans la structure de la rémunération) ;
- d'une nouvelle qualification ;
- d'un retrait de toute fonction ;
- d'une diminution ou d'un retrait de responsabilité même, dans ce cas, avec maintien de la rémunération ;
- de sujétions nouvelles.
Il y a aussi modification du contrat quand le retrait de certaines de ses fonctions à un salarié implique la perte de primes et de l'usage du véhicule de fonction liés à son poste (cass. soc. 22 mars 2006, n° 04-47749 FD).
Il a même été admis qu'une promotion donnée au salarié (passant de carrossier-peintre à responsable de l'atelier de peinture) avec le même salaire, au même coefficient, constituait une modification du contrat de travail (cass. soc. 16 décembre 1998, n° 96-41845, BC V n° 557). Il en est de même en cas d'accroissement des responsabilités du salarié (cass. soc. 2 février 2000, n° 98-40176 D).
Dans tous les cas, l'appréciation de la qualification professionnelle d'un salarié doit se faire en prenant en compte les fonctions réellement exercées et non en considération des seules mentions figurant dans son contrat de travail (cass. soc. 17 janvier 2006, n° 04-43228 FD).

Fonctions et qualifications : illustrations
Circonstances Modification du contrat de travail ?
Nouvelle qualification ou niveau hiérarchique différent
Les nouvelles fonctions confiées à la salariée, dans le cadre d'un emploi d'assistante de gestion, correspondaient à une qualification inférieure à celle de secrétaire de direction qui
était la sienne auparavant. De plus, sa rémunération avait été réduite.
Oui (cass. soc. 24 janvier 2007, n° 05-42606 FD)

Un salarié avait été engagé en qualité de vendeur, affecté au rayon sanitaire. Il a été promu vendeur qualifié à ce même rayon. Puis, il a été affecté au rayon bois.
Oui, car la nouvelle tâche qui était confiée n'était plus en rapport avec la qualification (cass. soc. 21 février 2007, n° 05-43335 FD)

Un salarié avait fait l'objet d'une nouvelle affectation en qualité de consultant manager. Les fonctions nouvelles relevaient d'un niveau hiérarchique moins élevé dans l'organigramme de l'entreprise de sorte qu'il :
- se trouvait dépassé, voire commandé par d'autres salariés qui étaient auparavant de son niveau ;
- manageait une équipe réduite de cinq collaborateurs, alors qu'il avait auparavant plus d'une vingtaine de collaborateurs sous sa responsabilité.
Oui, peu important que le classement conventionnel et la rémunération aient été maintenus (cass. soc. 16 mai 2007, n° 06-40868 FD)

La proposition faite à un salarié avait pour effet de transformer sa qualification de chef de région en celle d'adjoint au chef de région.
Oui (cass. soc. 23 janvier 2001, n° 99-40129, BC V n° 18)

Diminution ou retrait de responsabilités
Les propositions faites à un salarié avaient pour effet de transformer sa qualification et de diminuer le niveau de ses responsabilités ainsi que son rang hiérarchique.
Oui (cass. soc. 28 novembre 2006, n° 05-42291 FD)

Un employeur avait brutalement diminué le niveau de responsabilités d'une salariée, en ne laissant sous son autorité que deux à trois agents, alors qu'auparavant elle encadrait quatorze agents, et en lui imposant de compléter ses tâches d'encadrement par un travail d'agent de propreté.
Oui (cass. soc. 28 novembre 2008, n° 05-41178 FD)

Un agent d'atelier avait vu ses tâches réduites à des tâches d'exécution dans le domaine de la production. Il perdait ainsi l'indépendance dont il jouissait et ne disposait
plus des fonctions qui lui étaient attribuées en matière d'achats et de relations avec la clientèle.
Oui (cass. soc. 21 novembre 2007, n° 06-40798 FD)

Un salarié, engagé en qualité de directeur régional puis de « directeur comptes clés » en relation avec les centrales d'achats de la grande distribution et chargé de la
responsabilité des négociations avec les enseignes nationales des grandes et moyennes surfaces, a été remplacé et s'est vu proposer le développement de nouveaux segments de distribution hors grandes et moyennes surfaces. Ses attributions étaient totalement
transformées. De plus, le niveau de ses responsabilités passait à un niveau très inférieur car il n'était plus en charge de la grande distribution mais d'enseignes privées.
Oui (cass. soc. 28 janvier 2005, n° 03-40639, BC V n° 35)

Un changement d'affectation avait eu pour effet de retirer au salarié l'ensemble des responsabilités qu'il exerçait et de lui faire perdre sa place dans la hiérarchie de
l'entreprise.
Oui (cass. soc. 3 novembre 2005, n° 03-47628 FD)

Tâches différentes mais qualification identique
Une salariée, affectée au ménage des appartements d'une copropriété, s'est vu attribuer le nettoyage des parties communes de l'immeuble.
Non, car la circonstance que la tâche donnée à un salarié soit différente de celle qu'il effectuait antérieurement, dès l'instant où elle correspond à sa qualification, ne caractérise pas une modification de son contrat de travail (cass. soc. 24 avril 2001, n° 98-44873, BC V n° 128)

Les principales responsabilités du salarié en sa qualité de directeur technique étaient demeurées inchangées lors de la restructuration de la société. Si certaines missions
relatives à l'élaboration du budget avaient été supprimées en raison de l'organisation centralisée mise en place, d'autres groupes budgétaires avaient été attribués au
salarié, conservant par ailleurs à l'identique ses fonctions de directeur d'un autre site.
Non, car la substance des fonctions de l'intéressé qui conservait l'essentiel de ses attributions, sa qualification et sa rémunération n'était pas touchée par la réorganisation de l'entreprise, les changements ou les jonctions de tâches constituant un simple
aménagement de ses fonctions (cass. soc. 24 janvier 2007, n° 05-42980 FD)

Un cadre devait intervenir, selon son contrat de travail,dans les domaines du contrôle de gestion, de la gestion de la trésorerie, gestion administrative, gestion du personnel,
des domaines juridique et fiscal et, ponctuellement, dans les autres domaines de l'entreprise. L'employeur lui avait demandé par écrit « de prendre en charge la gestion
administrative du social, y compris la gestion de la paie et le paiement des charges sociales, et de recentrer ses activités sur la gestion du social et l'encadrement du suivi
des opérations de trésorerie intégrant le contrôle des agios qui revêt pour la société une particulière importance ».
Non (cass. soc. 4 février 2004, n° 02-40527 FD)

Une infirmière s'était vu confier des tâches différentes de celles antérieurement exercées, mais qui correspondaient à sa qualification.
Non (cass. soc. 18 mai 2005, n° 03-43565 FD)

Après avoir vu son poste supprimé suite à une réorganisation de l'entreprise, un salarié s'était vu confier des missions qui entraient pleinement dans les attributions
techniques d'un cadre de son niveau au regard de l'étendue et de la nature des actions à réaliser.
Non (cass. soc. 8 mars 2006, n° 05-41028 FD)

Changement des conditions de travail.
- Il y a changement des conditions de travail, et non modification du contrat, dans le cas de simples aménagements de fonction avec maintien de la qualification et des avantages salariaux (cass. soc. 24 avril 2001, n° 98-44873, BC V n° 128).
Même si les tâches à effectuer sont différentes, dès lors qu'il y a maintien de la qualification, il n'y a pas de modification du contrat de travail.
Il n'y a pas non plus modification du contrat de travail quand l'employeur a seulement changé les outils de travail d'un salarié (cass. soc. 4 avril 2006, n° 04-46361 FD).

Cas particulier du remplacement temporaire en interne.
- Quand l'absence d'un salarié nécessite son remplacement, l'employeur peut demander à l'un de ses collègues de le remplacer plutôt que de chercher une solution en externe (ex. : CDD ou intérim). Avant toute autre démarche, l'employeur doit déterminer si le fait de demander à un salarié d'en remplacer un autre modifie son contrat de travail et, par
conséquent, s'il doit obtenir son accord pour ce remplacement.
Si le remplacement n'entraîne qu'un simple changement des conditions de travail du futur remplaçant,l'employeur n'a pas à solliciter son accord préalable (ex. : remplacement sur un poste correspondant à des fonctions identiques dans le cadre de la même qualification avec des horaires équivalents). Le salarié pressenti pour le remplacement ne peut pas s'y opposer.
Si le remplacement entraîne une modification du contrat de travail du remplaçant choisi (ex. : passage d'un temps complet à un temps partiel ou inversement), l'employeur doit obtenir son accord à deux reprises :
- dans un premier temps, avant le remplacement effectif ;
- dans un deuxième temps, avant la réintégration dans le poste initial (cass. soc. 11 janvier 2006, n° 03-46698, BC V n° 5).
Le salarié concerné peut, en effet, légitimement refuser le remplacement ou, s'il l'avait accepté, de réintégrer son poste. Dans un cas comme dans l'autre, son refus ne justifierait pas, en lui-même, son licenciement.

Incidence de la création d'un échelon intermédiaire

La création d'un échelon intermédiaire constitue-t-elle un déclassement du salarié concerné, et donc une modification de son contrat de travail à laquelle celui-ci peut s'opposer ?
La création d'un niveau intermédiaire entre un salarié et son supérieur hiérarchique n'entraîne pas « en soi » une rétrogradation (cass. soc.20 février 2007, n° 05-44318 FD ; cass. soc. 6 février 2008, n° 06-45863 FD).
En l'absence d'atteinte aux responsabilités du salarié, le poste n'est pas modifié. L'employeur n'a donc pas besoin de l'accord du salarié pour créer un nouvel échelon hiérarchique (cass. soc. 15 mai 2008, n° 07-41686 FD).

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dossier 6

Info Juridique N° 206

Les clauses permettant la modification du contrat de travail

Des clauses de mobilité géographique ou de variation du salaire permettent à
l'employeur d'anticiper une modification du contrat de travail sur ces points.
Pour autant, tout n'est pas permis.
Clause de mobilité géographique
Anticiper une modification du lieu de travail
37 Vérifier la clause du contrat de travail sur le lieu de travail.
- Si le contrat de travail mentionne clairement et précisément que le salarié exécutera son travail exclusivement dans le lieu indiqué,l'employeur ne peut modifier ce lieu qu'avec l'accord explicite de ce salarié (cass. soc. 3 juin 2003, n° 01-43573, BC V n° 185).
En l'absence d'une telle clause, le changement du lieu de travail constitue une modification du contrat proprement dit (et non un simple changement de ses conditions d'exécution) toutes les fois que le salarié est affecté dans un « secteur géographique différent » de celui où il travaillait précédemment (cass. soc. 4 mai 1999, n° 97-40576, BC V n° 186 )

38 Intérêt d'une clause de mobilité.
- Pour éviter toute difficulté, l'employeur peut avoir intérêt à prévoir une clause de mobilité géographique au contrat toutes les fois qu'un changement du lieu de travail
est envisageable au moment où il embauche un salarié (en raison de l'existence d'établissements multiples,d'un projet de déménagement de l'entreprise, des fonctions du salarié, etc.).

Conditions de validité
39 Zone géographique d'application à définir précisément.
- Une clause de mobilité doit définir de façon précise sa zone géographique d'application.
Une telle clause doit donc être formulée d'une manière suffisamment claire pour permettre au salarié de connaître le périmètre ou l'étendue de son obligation de mobilité. À défaut, la clause de mobilité est nulle et un salarié ne peut pas être licencié au motif qu'il a refusé son application (cass. soc. 7 juin 2006, n° 04-45846, BC V n° 209, cass. soc. 12 juillet 2006, n° 04-45396, BC V n° 241).

Il n'est pas possible d'anticiper toute modification

La clause par laquelle l'employeur se réserve le droit de modifier, en tout ou en partie, le contrat de travail est nulle (cass. soc. 27 février 2001, n° 99-40219, BC V n° 60).
Cette exigence de précision, impérative lorsque la clause figure dans le contrat de travail, s'applique aussi aux clauses de mobilité prévues par une convention ou un accord collectif. Une clause de mobilité conventionnelle qui ne définit pas précisément sa zone géographique d'application ne saurait donc constituer une clause licite directement applicable au salarié, en l'absence de clause de mobilité prévue dans le contrat de travail (cass. soc. 24 janvier 2008, n° 06-45088 FPB).
• Une clause disposant que « les évolutions dans l'organisation de l'entreprise pourront amener cette dernière à modifier tant l'établissement que le bureau de rattachement » est trop imprécise (cass.soc. 12 juillet 2006, n° 04-45396, BC V n° 241).
• Le contrat de travail d'un attaché de direction contenait la clause suivante jugée non valable : « La nature commerciale de votre fonction implique la mobilité géographique de votre poste dans la zone d'activité de l'AIAC Alsace-Lorraine, qui pourra, le cas échéant, être étendue en cas d'extension d'activité » (cass. soc. 7 juin 2006, nos 04-45844, BC V n° 209).
• L'acte d'engagement d'une salariée disposait : « Votre lieu de travail sera fixé à La Rochelle (17).
Il pourra être modifié en raison des circonstances et de l'évolution de votre carrière au sein du groupe C… ». Or, il ne ressortait pas que la moindre indication ou le moindre document ait été remis à la salariée pour lui permettre de connaître la délimitation de ce groupe C…, la liste des entreprises qui en font partie et leur localisation. La clause en question n'était donc pas valable (CA Poitiers, ch.soc., 4 avril 2006 et 21 juin 2005, RG 03/03128 et RG 04/02793 ; BICC 642, nos 1332 et 1333).

40 Pas de modification unilatérale de la zone géographique.
- L'employeur ne peut pas se réserver le droit dans la clause de mobilité d'en étendre unilatéralement la portée. Une telle précision est inopérante (cass. soc. 7 juin 2006, n° 04-45846, BC V n° 209 ; cass. soc. 24 octobre 2008, nos 06-46400 et 07-42352 FSPB).
Une clause de mobilité prévoit qu'un salarié « accepte par avance (...) d'être affecté (...) en fonction des nécessités » de l'employeur. Cette clause n'est pas valable car elle donne à l'employeur le pouvoir de modifier unilatéralement sa portée. Il importait peu, en l'espèce, que l'employeur ait par ailleurs précisé à l'intéressé que sa disponibilité portait soit sur toute la zone d'activité de l'entreprise, soit sur l'ensemble du territoire chaque fois qu'un nouvel établissement était implanté (cass. soc. 14 octobre 2008, nos 06-46400 et 07-42352 FSPB).
Dès lors, l'employeur qui souhaite modifier l'étendue géographique d'une clause de mobilité déjà inscrite dans le contrat de travail d'un salarié doit, au préalable, obtenir l'accord de ce salarié. Il s'agit, en effet, dans ce cas d'une modification de son contrat de travail (cass. soc. 17 juillet 2007, n° 05-45892 FD).

41 Pas de rupture du contrat automatique.
- Une clause de mobilité ne peut pas stipuler que tout refus du salarié de s'y soumettre emporte la rupture de son contrat de travail. Si tel est le cas, la clause est
nulle (cass. soc. 19 mai 2004, n° 02-43252 FD). Il peut néanmoins être rappelé que le refus du salarié de s'y soumettre constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement, sous réserve toutefois du respect de la protection dont bénéficient certains salariés (ex. : les représentants du personnel).

42 Pas de partage du temps de travail entre plusieurs établissements.
La clause de mobilité ne permet pas à l'employeur d'imposer à un salarié le partage de son temps de travail entre plusieurs établissements (cass. soc. 20 décembre 2006, n° 05-42224, BC V n° 393).
Une clause de mobilité précisait que le lieu de travail du salarié était Soissons, avec possibilité pour l'employeur de le muter dans un autre établissement de l'entreprise. Le salarié avait refusé de partager son temps de travail entre les magasins de Soissons (département de l'Aisne) et de Ham (département de la Somme) et avait été licencié pour refus d'exécuter une partie de son activité au magasin de Ham. Son licenciement a été jugé sans cause réelle et sérieuse (cass. soc. 20 décembre 2006, n° 05-42224, BC V n° 393).

43 Respect de la convention collective.
- En tout état de cause, comme pour toute clause du contrat de travail, la convention collective doit être respectée dans la mesure où elle est plus favorable au salarié.
• Si la convention collective prévoit que l'accord du salarié doit être recueilli pour changer son lieu de travail (ex. : CCN Industrie pharmaceutique), la clause de mobilité inscrite au contrat de travail est inopérante dans la mesure où la convention collective est plus favorable (cass. soc. 4 février 2003,n° 01-40384, BC V n° 40).
• De même, l'employeur qui souhaite mettre en oeuvre une clause de mobilité doit respecter, au préalable, la procédure de concertation prévue par la convention collective. À défaut, la rupture du contrat lui sera imputable (cass. soc. 13 octobre 2004, n° 02-42271, BC V n° 260).

44 Respect du principe de proportionnalité.
- Une clause de mobilité doit satisfaire aux conditions de finalité et de proportionnalité posées par le code du travail pour être licite, a fortiori quand le droit à une vie
familiale normale et le libre choix du domicile sont mis en cause (c. trav. art. L. 1121-1 ; cass. soc.20 février 2007, n° 05-43628 D ; CA Poitiers, ch. soc., 4 avril 2006 et 21 juin 2005, RG 03/03128 et RG 04/02793 ; BICC 642, nos 1332 et 1333).
Rappelons que, selon ces dispositions, « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché » (c. trav. art. L. 1121-1).

Avenant au contrat de travail ou application de la convention collective

45 Insertion dans le contrat de travail d'une clause de mobilité.
- L'employeur et le salarié peuvent convenir, en cours d'exécution du contrat, d'y insérer un avenant prévoyant la mobilité géographique du salarié. Un tel avenant constituant une modification du contrat initial, il ne peut pas être imposé au salarié : son accord est indispensable (cass. soc. 24 novembre 1999, n° 97-45202, BC V n° 456).

Clause de mobilité géographique : changement du lieu de travail
M. … exercera ses fonctions à… . Toutefois, conformément à l'article … de la convention collective de …,pour des raisons touchant à l'organisation et au bon fonctionnement de l'entreprise … et compte tenu des fonctions de M. …, la société se réserve la possibilité de le muter dans tout autre établissement de l'entreprise situé … . M. … disposera d'un délai de … mois pour rejoindre sa nouvelle affectation. Le refus de M. … de rejoindre son nouveau poste s'analyserait en une inexécution de ses obligations contractuelles pouvant justifier son licenciement pour cause réelle et sérieuse.
L'ajout d'une clause de mobilité au contrat de travail pour un motif économique constitue une modification du contrat de travail. Pour ce faire, l'employeur doit respecter la procédure spécifique de proposition des modifications du contrat de travail pour un motif économique. À défaut, le licenciement prononcé à la suite du refus du salarié de cette modification est sans cause réelle et sérieuse (c. trav. art. L. 1222-6 ; cass. soc. 25 janvier 2006, n° 03-46794 FD).

46 Application directe de la convention collective.
- En l'absence de clause de mobilité géographique insérée au contrat de travail du salarié, l'employeur ne peut se prévaloir de l'existence d'une telle mobilité instituée de façon obligatoire par la convention collective qu'à la double condition que la disposition de la convention collective se suffise à elle-même et que le salarié ait été informé de l'existence
de cette convention au moment de son engagement et mis en mesure d'en prendre connaissance (cass. soc.30 novembre 2005, n° 03-46530 FD).
Il faut, en outre, que la clause contenue dans la convention collective soit précise (cass. soc. 24 janvier 2008, n° 06-45088 FPB ).
En revanche, dans le cas où l'engagement du salarié est antérieur à l'entrée en vigueur de la convention, cette convention ne peut, sans modifier le contrat de travail du salarié, imposer à celui-ci une clause de mobilité qui n'y figurait pas. Dans ce cadre, les refus réitérés d'un salarié d'accepter sa mutation ne sont donc pas fautifs (cass. soc. 27 juin 2002, n° 00-42646, BC V n° 222).
Attention. Une clause de mobilité insérée dans le règlement intérieur, même signé du salarié, est inopérante (cass. soc. 19 novembre 1997, n° 95-41260, BC V n° 383).

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dossier 7

Info Juridique N° 207

Obligations du salarié

Le changement de lieu de travail s'impose.
- Le changement du lieu de travail demandé par
l'employeur en application d'une clause de mobilité géographique s'impose au salarié, sauf abus de droit de l'employeur et sous réserve du respect par l'employeur de ses propres obligations.
Le refus d'un salarié de rejoindre un nouveau chantier en application de la clause de mobilité insérée à son contrat de travail n'est pas fautif dès lors que l'employeur ne lui avait pas fourni le véhicule de fonction également prévu au contrat (cass. soc. 9 janvier 2002, n° 00-40325 FD).
Sous réserve du respect de la convention collective.
- Une clause de mobilité géographique ne lie le salarié qu'en l'absence de disposition contraire (ou en l'absence de disposition plus favorable) de la convention collective applicable.
La convention collective de l'industrie pharmaceutique prévoit que toute modification apportée à l'un des éléments de la lettre d'embauche ou du contrat de travail doit faire l'objet d'une notification écrite préalable explicitant la nature de la modification et être soumise à l'agrément du salarié (étant noté que le lieu de travail fait partie de ces éléments). Dans le cas d'un refus de ce dernier d'accepter cette modification, et s'il est suivi d'un licenciement par l'employeur, la rupture sera considérée comme étant du fait de l'employeur et réglée comme telle ;
Cette disposition conventionnelle étant plus favorable au salarié que la clause de mobilité prévue à son contrat de travail, cette dernière n'était donc pas applicable. En pratique, l'employeur aurait dû demander son accord au salarié pour modifier son lieu de travail. Le refus de ce dernier ne justifiait donc pas un licenciement (cass. soc. 4 février 2003, n° 01-40384, BC V n° 40).
Par ailleurs, certaines conventions collectives prévoient la modalité de mise en oeuvre de la mobilité, modalité que l'employeur devra, bien entendu, respecter.
La convention collective applicable exigeait une concertation entre l'employeur et le salarié
préalablement à la mise en oeuvre de la clause de mobilité. Si la décision de l'employeur a été prise avant que cette concertation ait été engagée, il n'a pas respecté ces ispositions. Dès lors, la rupture consécutive du contrat de travail lui était imputable (cass. soc. 13 octobre 2004, n° 02-42271, BC V n° 260).

Sous réserve que le changement demandé corresponde à la modification prévue.
- Le salarié ne peut être muté en application de la clause de mobilité que dans le cadre géographique prévu par cette clause.
Si la clause prévoit seulement la possibilité d'un changement de lieu de travail en France, une mutation à l'étranger constitue une modification du contrat de travail que le salarié peut légitimement refuser.
Par ailleurs, la clause de mobilité ne devant s'apprécier qu'au jour de la conclusion du contrat de travail, elle ne concerne pas des territoires non visés à cette date.
• Une clause prévoit la possibilité de mutation dans un autre établissement en métropole ou dans la Communauté européenne. Elle ne prévoit pas expressément que la mobilité géographique puisse s'exercer dans des établissements ouverts postérieurement à la signature du contrat. Le salarié concerné peut donc légitimement refuser d'être muté dans un établissement ouvert après qu'il a signé son contrat de travail (cass. soc. 12 mai 2004, n° 02-42018 FD).
• Une clause de mobilité prévoit que le « lieu de travail de la salariée est fixé à Loiron, étant entendu que (…) la salariée pourra être transférée en tout autre endroit en France ». La clause n'indiquant rien de plus, la salariée ne pouvait pas être transférée à Paris sans son accord car aucun établissement n'était implanté dans la capitale au moment de la signature de la clause (cass. soc.20 décembre 2006, n° 05-43757 FD).
Enfin, dans le cas où la clause de mobilité autorise la mutation du salarié dans une zone géographique répondant aux mêmes critères d'accessibilité, l'employeur doit s'assurer que le nouveau lieu de travail correspond bien à ces critères. Si ces critères ne sont pas définis par la clause, ce sont les juges qui, en cas de contentieux, apprécieront si la mutation en cause répond bien à ces critères au regard des moyens de transport, de la durée du transport, de la compatibilité avec les horaires de travail et des conséquences sur la vie de famille. Tel n'était pas le cas pour une mutation du Blanc-Mesnil (93) à Courbevoie (92) (cass. soc.30 juin 2004, n° 02-40577 FD).

Sous peine d'être licencié pour cause réelle et sérieuse.
- Le refus par le salarié d'un changement de ses conditions de travail, s'il rend son licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, ne constitue pas à lui seul une faute grave (cass. soc. 23 février 2005, n° 03-42018, BC V n° 64). Or, la mise en oeuvre d'une clause de mobilité s'analyse comme un simple changement des conditions de travail puisque ce changement était prévu au contrat.
Il en résulte que le refus de se conformer à la clause de mobilité inscrite dans son contrat ne constitue pas non plus une faute grave mais une simple cause réelle et sérieuse de licenciement (cass. soc. 23 janvier 2008, n° 07-40522 FSPBR ; cass. soc. 23 février 2005, n° 03-42018, BC V n° 64).
Toutefois, s'il y a abus de l'employeur, le refus du salarié de se soumettre à la clause est légitime. Il ne constitue donc pas une cause réelle et sérieuse de licenciement .
Attention. Le salarié est tenu de ne pas mettre de la mauvaise volonté à exécuter les obligations qui lui incombent. Par exemple, le refus délibéré d'un salarié de rejoindre sa nouvelle affectation constitue une faute grave quand l'employeur l'avait avisé en respectant un délai de prévenance supérieur à celui prévu par la clause,
pour lui permettre de s'organiser (cass. soc. 28 février 2001, n° 97-45545, BC V n° 64).

Obligations de l'employeur

Prévenir le salarié.
- Même si la clause de mobilité est muette sur ce point, l'employeur est tenu de
respecter un délai de prévenance suffisant lors de sa mise en oeuvre (ex. : 8 jours) (cass. soc. 18 septembre 2002, n° 99-46136, BC V n° 273). À défaut, il est considéré comme ayant abusé de son droit, le salarié étant alors fondé à refuser l'application de la clause (cass. soc. 4 avril 2006, n° 04-43506, BC V n° 132).
Certaines conventions collectives prévoient d'ailleurs expressément un tel délai.
En pratique, il est pertinent d'inscrire ce délai de prévenance dans la clause de mobilité elle-même dans des termes dénués d'ambiguïté (cass. soc. 22 février 2006, n° 04-43167 FD).
• Un employeur avait enjoint à une salariée, démonstratrice depuis 45 mois dans le même grand magasin, de rejoindre une nouvelle affectation - distante de 150 km - dans les 24 heures. En agissant de la sorte, l'employeur avait en réalité « marqué son désir de voir la salariée contrainte de refuser la mutation demandée ». En conséquence, en dépit de la clause de mobilité acceptée par l'intéressée, l'employeur devait assumer la responsabilité de la rupture (cass. soc. 16 février 1987,n° 84-43047, BC V n° 83).
• De même, un délai de quatre jours, alors que le salarié a un enfant en bas âge, est insuffisant (cass. soc. 19 mars 2003, n° 01-40128 D).
• Un employeur avait mis en oeuvre abusivement une clause de mobilité car il avait muté une salariée, mère de quatre jeunes enfants, à son retour de congé parental, en ne l'informant de sa nouvelle affectation que trois semaines avant son retour dans l'entreprise alors que le nouveau poste était libre depuis deux mois (cass. soc. 14 octobre 2008, 07-43071 D).
• Il n'y a pas d'abus quand un employeur a respecté un délai de prévenance et laissé au salarié un temps suffisant pour s'organiser et se procurer un moyen de locomotion adapté au déplacement demandé (cass. soc. 14 décembre 2005, n° 03-46054 FD).

Ne pas abuser de son droit.
- Les clauses de mobilité doivent être mises en oeuvre d'une façon loyale et non abusive. L'abus de droit de l'employeur peut résulter :
- de son comportement, en cas de mise en oeuvre précipitée de la clause de mobilité, comme on l'a noté ciavant,ou, de façon plus générale, quand la clause n'est pas mise en oeuvre dans l'intérêt de l'entreprise (cass. soc. 18 septembre 2002, n° 99-46136, BC V n° 273) ;
- de l'application de la clause dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle (c. civ. art. 1134).
La mise en oeuvre d'une clause de mobilité à l'égard d'un salarié pour un motif qui ne lui est pas imputable ne suffit pas à caractériser un abus de droit de l'employeur (cass. soc. 21 janvier 2004,n° 01-46788 FD).
En présence d'un abus de droit de l'employeur, le salarié est fondé à opposer un refus à la demande de mutation.

Preuve de l'abus.
- En cas de contentieux, la bonne foi contractuelle étant présumée, les juges n'ont
pas à rechercher si la décision de l'employeur de changer les conditions de travail d'un salarié est conforme à l'intérêt de l'entreprise. C'est au salarié de démontrer que cette décision a, en réalité, été prise pour des raisons étrangères à cet intérêt, ou bien qu'elle a été mise en oeuvre dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle (cass. soc. 23 février 2005, nos 03-42018 et 04-45463, BC V n° 64 ; cass. soc.
6 février 2006, n° 06-45941 FD).

Abus dans l'application d'une clause de mobilité (exemples)
Situations
Abus de l'employeur
Un employeur demande à une salariée, agent de propreté, de se rendre sur de nouveaux chantiers de nettoyage alors que l'intéressée se trouve dans l'impossibilité de se rendre à l'heure prévue sur l'un d'entre eux, faute de transports en commun.
OUI L'employeur, à défaut d'assurer à l'intéressée des moyens pour se rendre
sur son lieu de travail, a abusé de son droit (cass. soc. 10 janvier 2001, n° 98-
46226, BC V n° 3)

Un employeur connaissant les difficultés matérielles du salarié concerné et l'ayant auparavant employé dans des lieux peu éloignés de son domicile l'avait affecté sur un site distant de plus de 150 km sans rechercher d'autres possibilités d'emploi et en dépit des observations de l'intéressé qui avait signalé le mauvais état de son véhicule.
OUI (cass. soc. 29 juillet 2003, n° 01-42046 FD)

La lettre d'engagement d'un reporter contenait la clause suivante : «Vous serez affecté à la rédaction toulousaine (…). Toutefois cette affectation n'est pas définitive et nous pourrons être amenés, conformément aux usages de la profession et à notre règlement
intérieur, à vous muter dans une autre rédaction soit au siège, soit dans une de nos agences départementales si les besoins de service l'exigent. » Le salarié a été licencié pour faute grave en raison de son refus d'être muté à la rédaction de l'agence de Labège (31). Ce licenciement était sans cause réelle et sérieuse, car, après le refus de
mutation de l'intéressé, le poste de Labège n'avait pas été pourvu.
OUI (cass. soc. 22 février 2006, n° 04-42658 FD)

Une salariée dont le contrat de travail contenait une clause de mobilité a été licenciée pour faute grave à la suite de son refus d'être mutée dans une autre ville. Le licenciement a été jugé sans cause réelle et sérieuse car il est apparu que les conditions dans lesquelles la décision de mutation avait été prise procédaient d'une précipitation suspecte vis-à-vis de cette salariée qui avait de l'ancienneté et qui, peu de temps auparavant, avait fait l'objet de deux avertissements fondés sur des griefs non établis.
OUI (cass. soc. 23 février 2005, n° 04-45463, BC V n° 64)
Un employeur avait décidé la mutation d'un salarié pour le sanctionner d'une faute qui n'était pas avérée (des difficultés relationnelles avec le supérieur) et qui n'avait donné lieu à aucune procédure disciplinaire.
Oui (cass. soc. 14 octobre 2008, n° 07-40345 D)

Un salarié, qui exerçait les fonctions de responsable commercial régional de la direction régionale centre d'un GIE, est muté au poste de responsable du département commercial dans une agence de faible importance alors que la mutation pouvait constituer une étape pour sa promotion future et s'accompagner d'avantages.
NON (cass. soc. 29 janvier 2002, n° 99-44604, BC V n° 39)

Mise en oeuvre de la clause de mobilité : procédures spécifiques à respecter
Cas de la mutation disciplinaire.
- Si l'employeur décide de muter un salarié en raison du comportement de celui-ci qu'il estime fautif, la clause de mobilité prévue au contrat ne suffit pas à elle seule, encore faudra-t-il que le fait fautif existe et que la sanction soit proportionnée à la gravité de la
faute (cass. soc. 15 janvier 2002, n° 99-45979, BC V n° 12 ; cass. soc. 20 décembre 2006, n° 05-44345D). Il doit également respecter la procédure disciplinaire (c. trav. art. L. 1332-1 à L. 1332-3 ; cass. soc.26 novembre 2008, n° 07-43780 FD).

Cas des représentants du personnel.
- Même en présence d'une clause de mobilité géographique dans son contrat, un représentant du personnel ou un délégué syndical ne peut pas se voir imposer un
changement de son lieu de travail tant que dure la protection spéciale attachée à sa qualité de salarié protégé (cass. soc. 17 mars 1993, n° 90-41556, BC V n° 93). L'employeur doit donc solliciter son accord avant de mettre en oeuvre cette clause de mobilité. En cas de refus du salarié protégé, soit l'employeur renonce à sa décision, soit il demande l'autorisation de le licencier auprès de l'inspecteur du travail.

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dossier 8

Info Juridique N° 208

Cas où l'application de la clause entraîne la modification du contrat

Modification d'un élément essentiel du contrat.

- Si la clause de mobilité permet de modifier le lieu de travail du salarié sans que celui-ci puisse, en principe, s'y opposer, toute modification d'un autre élément essentiel du contrat induite par l'application de cette clause nécessite l'accord de l'intéressé. À défaut d'un tel accord, l'employeur ne peut pas imposer la mutation. Pas plus qu'il ne peut considérer le refus du salarié comme fautif et le licencier pour ce motif. Un tel licenciement serait dépourvu de cause réelle et sérieuse (cass. soc. 3 mai 2006, n° 04-46141, BC V n° 162 ; cass. soc. 15 décembre 2004, n° 02- 44714, BC V n° 336).
Il y a modification du contrat de travail si la mutation, en application d'une clause de mobilité, s'accompagne en fait d'une rétrogradation du salarié concerné (cass. soc. 16 décembre 2005, n° 03-44843 FD).

Passage à un horaire de nuit.
- Si l'application d'une clause de mobilité s'accompagne d'un passage d'un horaire de nuit à un horaire de jour (ou l'inverse), l'employeur doit obtenir l'accord préalable du salarié
sur ce point. Il ne pourrait pas se dispenser de cet accord via une clause du contrat de travail ou d'un accord collectif. De telles clauses seraient inefficaces (cass. soc. 14 octobre 2008, n° 07-40092 FSPB).

Modification de la rémunération.
- Si la mise en oeuvre de la clause de mobilité implique une modification de tout ou partie de la rémunération du salarié, l'employeur doit s'assurer de son aval sur cette modification et ce, peu important une clause contraire (cass. soc. 14 octobre 2008, n° 07-41454 D ; cass.soc. 3 mai 2006, n° 04-46141, BC V n° 162).
• La mise en oeuvre de la clause de mobilité peut entraîner une baisse de la rémunération quand le salarié, rémunéré en fonction du chiffre d'affaires, est muté dans un établissement moins performant. Dans ce cas, l'employeur doit demander son accord au salarié au titre de la modification de sa rémunération (cass. soc. 18 mai 2005, n° 03-42585 FD ; cass. soc. 15 février 2006, n° 04-45584 FD).
• La proposition de mutation faite à un salarié en application de la clause de mobilité inscrite dans son contrat de travail avait pour effet de conférer à une partie de la rémunération qu'il percevait un caractère provisoire dont le maintien était laissé à la discrétion de l'employeur. Dès lors, le refus opposé par l'intéressé à sa mutation n'était pas fautif, de sorte que son licenciement était sans cause réelle et sérieuse (cass. soc. 3 mai 2006, n° 04-46141, BC V n° 162).

Travail à domicile/Travail dans l'entreprise.
- Un employeur qui envisage qu'un salarié travaillant, à temps complet ou à temps partiel, à son domicile exécute sa prestation dans l'entreprise modifie ainsi le contrat de travail de ce salarié et ce, y compris dans les cas où une clause de mobilité aurait été insérée dans le contrat de travail de ce salarié (cass. soc. 31 mai 2006, n° 04-43592, BC V n° 196 ;
cass. soc. 31 octobre 2006, n° 05-41836 FD).
Dans un tel contexte, l'employeur doit, au préalable, solliciter l'accord du salarié, peu importe l'existence de la clause de mobilité.

Clause portant sur le domicile ou la résidence

Clause prévoyant un changement de domicile.
- A priori, la clause de mobilité qui prévoit aussi un changement de domicile du salarié est contraire au droit de chacun au libre choix de son domicile (Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, art. 8). Dès lors, une restriction à cette liberté ne pourrait être valable que dans la mesure où elle se révélerait indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise et proportionnée, compte tenu de l'emploi occupé et du travail demandé, au but recherché (cass. soc. 12 janvier 1999, n° 96-400755, BC V n° 7).
• Un employeur ne justifiait :
- ni du caractère indispensable pour la société d'un transfert du domicile familial à Montpellier d'un salarié habitant Paris, alors que celui-ci proposait d'avoir une autre résidence à Montpellier,
- ni du caractère proportionné au but recherché de cette atteinte à la liberté de choix du domicile,faute de démontrer en quoi les attributions du salarié exigeaient réellement une présence permanente à Montpellier (et non une simple résidence) (cass. soc. 12 janvier 1999, n° 96-40755,BC V n° 7).
• La clause imposant à des salariés engagés en qualité d'employés d'immeuble de résider
obligatoirement sur place dans l'ensemble immobilier est nulle, dès lors qu'ils peuvent exécuter les tâches qui leur sont confiées tout en résidant à l'extérieur des lieux de travail (cass. soc. 13 avril 2005, n° 03-42965, BC V n° 134 ).
• La clause imposant à un avocat de fixer son domicile au lieu d'implantation du cabinet, fondée sur la seule nécessité d'une « bonne intégration de l'avocat dans l'environnement local », ne poursuit pas un objectif pouvant justifier l'atteinte portée à la liberté individuelle de l'avocat salarié (cass.soc. 12 juillet 2005, n° 04-13342, BC V n° 241 ; cass. soc. 7 mars 2007, n° 05-21017 FD).

Clause imposant une résidence temporaire sur le lieu des missions.
Il peut arriver qu'une clause de mobilité prévoie l'établissement temporaire de la résidence du salarié sur le lieu de ses missions [ex. : le contrat d'un salarié, consultant dans un cabinet de conseil, prévoyait que son poste était fixé à Marseille avec possibilité de déplacements en France et à l'étranger. Il stipulait qu'il pourrait lui être
demandé d'effectuer des missions justifiant l'établissement temporaire de sa résidence sur place ; (cass.soc. 14 octobre 2008, n° 07-40523 FSPB )].
Pour la Cour de cassation, l'atteinte portée par la mise en oeuvre de ce type de clause au droit à une vie personnelle et familiale doit être justifiée par la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché. Si tel n'est pas le cas, le salarié peut refuser de se soumettre au changement de résidence et l'employeur ne peut pas le licencier pour ce motif (cass. soc. 14 octobre 2008, n° 07-40523 FSPB).

Clause ne prévoyant pas un changement de domicile ou de résidence.
Il s'agit ici des cas où la clause de mobilité ne prévoit pas, dans le même temps, un changement de domicile du salarié.
Dans ce contexte, l'employeur ne peut pas, sous couvert de la mise en oeuvre de la clause de mobilité,imposer au salarié un changement de résidence car il s'agit, en réalité, d'une modification de son contrat de travail nécessitant son accord exprès. Le licenciement d'un salarié qui, lors de la mise en oeuvre de la clause de mobilité figurant dans son contrat de travail, refuse le changement de résidence que lui imposerait corrélativement son employeur est donc sans cause réelle et sérieuse (cass. soc. 15 mai 2007, n° 06-41277,BC V n° 74).

Respect de la convention collective.
- Certaines conventions collectives prévoient la nécessité d'un accord préalable des salariés en cas de mutation rendant obligatoire un changement de domicile (cass. soc.3 mars 2004, n° 02- 41750 FD).

Clause organisant des déplacements

Anticiper les déplacements.
- Il s'agit simplement de prévoir que le salarié pourra être amené à effectuer des déplacements ponctuels, en dehors du lieu principal d'exécution de la prestation de travail.
Dans la rédaction de la clause, il est conseillé de définir précisément l'étendue des obligations du salarié concerné, afin d'éviter les contestations ultérieures.

Clause de mobilité professionnelle

Faciliter la mise en oeuvre d'un changement de poste prévisible. Dans certaines hypothèses,l'employeur peut prévoir, lorsqu'il embauche un salarié, que l'intéressé pourra être ultérieurement amené à exécuter sa prestation de travail sur un autre poste que celui prévu à l'origine mais dans le cadre de la même qualification. En principe, le salarié ne peut pas refuser un changement de ses conditions de travail, tel qu'un simple changement de fonctions, c'est-à-dire sans modification de la qualification, mais l'employeur peut trouver intérêt à insérer une clause de mobilité professionnelle pour éviter toute difficulté.

Pas de modification de la qualification.
- La clause de mobilité professionnelle implique, en principe,que les nouveaux postes susceptibles d'être occupés par le salarié ou ses nouvelles fonctions fassent
toujours appel au même ensemble de compétences et de connaissances. La mobilité professionnelle prévue par une clause du contrat de travail ne peut pas, en effet, s'imposer au salarié si elle implique un changement de qualification (cass. soc. 18 juillet 2001, n° 99-44038 FD). Un tel changement nécessite, dans tous les cas, l'accord du salarié (cass. soc. 26 mai 1998, n° 96-41121 D).

Mise en oeuvre.
- Le moment venu, lorsque l'employeur entend appliquer la clause de mobilité
professionnelle en affectant le salarié à un autre poste de travail ou en redéfinissant ses attributions, le changement s'impose à l'intéressé. Un refus constituerait une faute contractuelle mais pas, à lui seul,une faute grave .

Une clause n'empêche pas l'autre.
- La clause qui fixe le lieu de travail d'un salarié (ex. : engagé en qualité d'ingénieur) ne prive pas d'effet celle qui, conformément à la nature même des fonctions exercées
par ce salarié, prévoit des déplacements (ex. : chez différents clients tant en France qu'à l'étranger) (cass.soc. 22 janvier 2003, n° 00-43826, BC V n° 14).

Clauses de variation du salaire
Clause de participation aux bénéfices de l'entreprise M. … bénéficie d'une participation de … % sur les bénéfices nets de la société.
Il percevra cette participation chaque année au mois de … sur les bénéfices de l'année précédente.
Il est convenu d'entendre par bénéfices nets ceux figurant au bilan de la société après déduction de …
Clause de participation au chiffre d'affaires de la société Une partie de la rémunération mensuelle de M. … est variable . Elle est fixée à … % du chiffre d'affaires hors taxes traité personnellement par lui , plus … % du chiffre d'affaires hors taxes traité par les salariés commerciaux placés sous sa responsabilité.

Application de la clause.
- En présence d'une clause prévoyant des déplacements, le salarié est tenu d'accepter les déplacements prévus, mais ceux-là uniquement. Il n'est pas non plus tenu d'accepter un
changement de résidence (cass. soc. 27 mai 1998, n° 96-40929, BC V n° 282).

Une clause n'est pas toujours nécessaire.
- Pour certaines professions dont l'exercice est, par nature, mobile (ex. : secteur du BTP) et à un certain niveau de responsabilités (ex. : chef de chantier),l'employeur a la possibilité d'imposer occasionnellement, en l'absence même d'une clause de mobilité, une
affectation temporaire en dehors du secteur géographique habituel de la profession, dans la mesure où la mission est justifiée par l'intérêt de l'entreprise (cass. soc. 23 janvier 2003, n° 00-22164, BC V n° 15). Dans ce cadre, l'employeur doit respecter un délai de prévenance suffisant. À titre d'exemple, un délai de quinze jours pour informer un cadre du BTP d'un prochain déplacement sur un chantier pour une durée de deux
mois a été jugé raisonnable (cass. soc. 15 mars 2006, n° 04-47368, BC V n° 1061).