Surveillant de nuit qualifié

[bvh_394]

dossier 9

Info Juridique N° 209

Clause prévoyant une variation de la rémunération

Trois conditions pour une clause

Conditions de validité.
- Une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération du salarié si :
- elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur ;
- elle ne fait pas porter le risque d'entreprise sur le salarié ;
- elle n'a pas pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels (cass.soc. 2 juillet 2002, n° 00-13111 D ; cass. soc. 20 avril 2005, n° 03-43734, BC V n° 229).

Informer le salarié sur les éléments de calcul de la rémunération variable
La rémunération est un des éléments essentiels du contrat de travail .Le salarié doit donc
pouvoir vérifier l'exactitude de son salaire fixe mais aussi de l'ensemble des bases de sa rémunération variable. À défaut d'obtenir ces informations, le salarié peut prendre acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur (cass. soc. 18 juin 2008, n° 07-41910 FSPBRI ; cass. soc. 24 septembre 2008, nos 07-40709 et 07-40717 FSD). De plus, si le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire. Par exemple, il peut s'agir du bénéfice net comptable servant de base au calcul d'une prime d'objectifs (cass.
soc. 21 février 2008, n° 06-41547 FD).
C'est à l'employeur seul de produire les éléments sur lesquels il se fonde pour calculer la rémunération variable (cass soc. 24 septembre 2008, n° 07-41383 FPB).
Ce principe est la suite logique de la règle selon laquelle une clause du contrat de travail ne peut valablement pas permettre à l'employeur de modifier unilatéralement la rémunération contractuelle (cass. soc. 27 février 2001, n° 99- 40219, BC V n° 60 ; cass. soc. 30 mai 2000, n° 97-45068, BC V n° 206), même s'il s'agit d'une modification minime (cass. soc. 19 mai 1998, n° 96-41573, BC V
n° 265).

L'exigence d'objectivité.
- Une clause de variation du salaire n'est valable que si elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur. Ce premier critère de validité exclut toute clause par laquelle l'employeur se réserve le pouvoir de modifier discrétionnairement le salaire. Une stipulation, en ce sens, serait nulle (cass. soc. 17 octobre 2007, n° 05-44621D).
Les critères fixés doivent donc être suffisamment précis et reposer sur des éléments facilement vérifiables pour ne pas dépendre de la volonté de l'employeur. Autrement dit, seules sont licites les clauses de variation dont le niveau de précision permet de prévoir tous les cas où la variation interviendra ainsi que son ampleur.

Le risque de l'entreprise ne doit pas peser sur le salarié.
- Une clause ne peut pas faire varier le salaire en cas de déficit de gestion ou d'inventaire.

Respect du SMIC ou du minimum conventionnel.
- Il convient, à notre avis, de prévoir expressément dans la clause que si, par l'application des critères de variation, il apparaît que le salaire est inférieur au SMIC (ou au minimum conventionnel), l'employeur s'engage à maintenir le salaire au niveau de l'un ou l'autre de ces minima.

Appliquer la variation

Respecter les critères de variation de la clause.
- La mise en oeuvre de la clause doit intervenir en application des critères contractuellement prévus. Un employeur ne saurait donc se fonder sur cette clause pour imposer à un salarié une réduction de sa rémunération en fonction d'éléments non prévus au
contrat. Le salarié est dans son droit en refusant une telle modification (cass. soc. 8 janvier 2002, n° 99-44467, BC V n° 3).

Permettre au salarié de réaliser le chiffre d'affaires convenu.
- Si le contrat de travail peut prévoir une rémunération qui varie en fonction d'un chiffre d'affaires à atteindre, encore faut-il que le salarié ait les moyens de réaliser le chiffre d'affaires convenu. Si celui-ci estime que tel n'est pas le cas, ce n'est pas
à lui de le prouver, c'est à l'employeur de justifier qu'il lui avait bien donné les moyens d'accomplir son travail (c. civ. art. 1315 ; cass. soc. 10 février 2004, n° 01-45216, BC V n° 44).
Le contrat de travail d'un cadre stipulait que sa rémunération était subordonnée à la réalisation d'un certain chiffre d'honoraires et qu'elle serait réduite ou augmentée à due concurrence, en cas de réalisation partielle ou de dépassement de ses honoraires. Le salarié concerné a saisi les juges d'une demande en rappel de salaires car l'employeur l'aurait empêché de réaliser le chiffre d'affaires convenu en le privant d'une partie de ses dossiers. Les premiers juges ont rejeté sa demande car, selon eux, il n'apportait pas la preuve de ses allégations. La Cour de cassation a censuré leur décision. Selon elle, c'était à l'employeur de justifier qu'il avait fourni au salarié les moyens
d'accomplir la prestation de travail pour laquelle il était engagé (c. civ. art. 1315 ; cass. soc.10 février 2004, n° 01-45216, BC V n° 44).

Modifier la clause.
- L'employeur ne peut pas unilatéralement modifier les modalités de calcul du
salaire contractuellement prévues ou encore revenir à une rémunération fixe (cass. soc. 20 février 2007,n° 05-41627 FD). Peu important que la modification soit minime ou plus avantageuse, il doit requérir l'accord du salarié (cass. soc. 28 janvier 1998, n° 95-4075, BC V n° 40).
Un attaché commercial dont le contrat comportait une clause de renégociation annuelle avait consenti à une première modification de la partie variable de sa rémunération, pour ensuite systématiquement refuser de signer les avenants qui lui étaient soumis, ce qui n'avait pas empêché l'employeur de procéder d'autorité aux modifications proposées, jusqu'à ce que, après plusieurs années, le salarié prenne finalement acte de la rupture de son contrat de travail.
Fidèle au principe selon lequel le niveau ou la structure de la rémunération ne peuvent être modifiés sans l'accord du salarié 28, la Cour de cassation estime que la prise d'acte de la rupture était justifiée de sorte qu'elle s'analysait en un licenciement aux torts de l'employeur. Quant au rappel de commissions, il est calculé en prenant pour référence le dernier accord entre le salarié et l'employeur : ainsi, l'attaché commercial avait consenti, dans le cadre du seul avenant qu'il ait signé, à un intéressement de 2 % sur le chiffre d'affaires réalisé ; c'est donc ce taux qui s'appliquait jusqu'à la rupture du contrat (cass. soc. 15 octobre 2008, n° 07-42400 FD).

Modification du montant de la rémunération variable.
- Il y a aussi modification de la rémunération et donc du contrat de travail quand le montant de la rémunération variable est affecté.
• L'employeur qui réduit la part variable de la rémunération du salarié, par exemple en mettant en place un nouveau système de commissionnement, sans son accord modifie son contrat de travail (cass. soc. 23 janvier 2008, n° 06-45257 FD ; cass. soc. 20 février 2008, n° 06-46128 D ; cass. soc.5 décembre 2007, n° 06-41329 FD).
• En réorganisant les activités d'un département de l'entreprise, l'employeur avait réduit le périmètre d'activité d'un salarié. Dans la mesure où cette réorganisation avait une incidence sur le montant de la rémunération variable du salarié et ses perspectives d'évolution de carrière, il y avait modification du contrat de travail (cass. soc. 9 mai 2007, n° 06-40657 FSD).
• L'employeur modifie unilatéralement le contrat de travail d'un salarié en modifiant, sans son accord, la nature des objectifs qu'il devait atteindre, lesquels déterminaient la part variable de sa rémunération en ajoutant aux objectifs de vente initialement prévus des objectifs d'ouverture de comptes et de réactivation de comptes (cass. soc. 28 octobre 2008, n° 07-40372 FSD).

Variation du salaire : illustrations
Clauses licites
• La clause qui prévoit que la rémunération est constituée par un pourcentage sur le chiffre d'affaires de la société est licite. Sont également envisageables les clauses indexant le salaire sur le prix des ventes ou le volume des affaires.
• Les clauses renvoyant à l'accord des parties comme, par exemple, une clause ainsi rédigée : « Les taux et modalités de calcul des commissions seront renégociés au mois de décembre de chaque année d'un commun accord entre M. … et le directeur commercial ».
En l'absence d'accord, lors de la renégociation, c'est au juge de déterminer la rémunération applicable en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes (cass. soc. 13 juillet 2004, n° 02-14140, BC V n° 208).
• S'agissant d'un VRP, est valable la clause qui prévoit que les comptes des commissions sont arrêtés le dernier jour de chaque trimestre, qu'un relevé trimestriel des commissions est remis au salarié dans le courant du mois suivant et que le défaut d'observations du salarié dans le mois de la réception est considéré comme un accord valant arrêté de comptes (cass. soc. 30 septembre 2003, n° 01-42819, BC V n° 247).
• Une clause peut prévoir le versement d'un complément de rémunération (appelé « prime de table ») lié à l'existence d'un contrat de sous-traitance passé par l'employeur avec une autre société et ce, pour la durée de ce contrat. Dans ce cas, la suppression de ce complément, intervenue suite au non-renouvellement par cette société de ce contrat pour des raisons indépendantes de la volonté de l'employeur, ne constitue pas une modification du contrat de travail de l'intéressé (cass. soc.20 avril 2005, n° 03-43696 FD).

Clauses illicites
• La clause réservant le droit à l'employeur de modifier à tout moment ou en début d'année le taux et les modalités de commissions n'est pas valable (cass. soc. 27 février 2001, n° 99-40219, BC V n° 60). Une clause ainsi rédigée « Le taux et les modalités de calcul de votre rémunération seront fixés au début de chaque année par la direction commerciale » n'est pas valable.
• La clause prévoyant la modification de la partie variable du salaire en fonction de l'évolution du marché et de la marque doit être proscrite en raison de son imprécision (cass. soc. 30 mai 2000,n° 97-45068, BC V n° 206). La clause ainsi rédigée n'est pas valable « Votre rémunération sera fixée chaque année par la direction commerciale en fonction de l'évolution du marché et des produits de la marque ».
• Une clause qui réserve à une société le droit de modifier le secteur du salarié, représentant exclusif, et la possibilité de consentir directement des fournitures aux nouvelles formes de distribution de masse n'est pas valable en ce qu'elle permet à l'employeur de modifier unilatéralement la rémunération de ce salarié (cass. soc. 16 juin 2004, n° 01-43124, BC V n° 166).

Clauses illicites (suite)
• Le contrat de travail d'un salarié représentant exclusif prévoit que « (…) Les droits de M. X sur le secteur ainsi défini lui sont expressément reconnus et toute modification ultérieure aux conditions de placement des produits vendus sous les marques de la société « Y » devra être acceptée d'un commun accord, à l'exception de ce qui sera dit à l'article ci-après ». Cet autre article, auquel il est ainsi fait renvoi, dispose quant à lui que « la société « Y » se réserve expressément le droit, dans le cas où l'évolution des modes de distribution lui en imposerait l'obligation, de consentir directement des fournitures aux magasins hypermarchés, grandes surfaces, chaînes coopératives ou toute autre
organisation commerciale orientée vers la distribution de masse ». Cette clause, qui réservait à l'employeur le droit de modifier le secteur du salarié, et la possibilité de consentir directement des fournitures aux nouvelles formes de distribution de masse, n'est pas valable. L'employeur qui souhaite procéder à de telles modifications doit, dans tous les cas, obtenir l'accord du salarié concerné (cass. soc. 16 juin 2004, n° 01-43124, BC V n° 166).

A+
bvh394

[bvh_394]

dossier 10

Info Juridique N° 210

Procédures à suivre

Proposer la modification du contrat de travail

Que l'employeur envisage une modification du contrat de travail pour un motif
économique ou pas, il doit la soumettre à l'accord préalable du salarié. La procédure à suivre pour mettre en oeuvre une modification du contrat diffère selon que celle-ci est nécessitée par un motif d'ordre économique ou non.

Solliciter l'accord du salarié
Quelle que soit la cause de la modification.
- La modification du contrat de travail par l'employeur, pour quelque cause que ce soit, nécessite l'accord préalable du salarié (cass. soc. 11 janvier 2006, n° 03-46698, BC V n° 5).
Attention. Dès lors que l'employeur demande aux salariés d'accepter une mutation, il reconnaît que celle-ci est une modification du contrat de travail (cass. soc. 18 décembre 2001, n° 99-45391 D ; cass. soc. 6 février 2008,n° 06-42285 FD).

Accord non vicié.
- Le consentement donné par le salarié ne doit pas être vicié (ex. : dol ou violence).
Si tel est le cas, l'avenant au contrat signé pour formaliser un tel accord peut être annulé pour vice du consentement (cass. soc. 2 juillet 2003, n° 01-40564 FD).

Accord préalable.
- L'accord du salarié doit être postérieur à toute information, par l'employeur, du
projet de modification qu'il envisage et préalable à toute modification de son contrat de travail (cass. soc.31 octobre 2000, n° 98-44988, BC V n° 354).

Retrait du projet de modification.
- Tant que le salarié n'a pas accepté la modification qui lui a été
proposée par son employeur, ce dernier peut retirer son projet de modification (cass. soc. 5 mars 1997,n° 94-42188, BC V n° 96).


Conséquences d'une modification unilatérale.
- Lorsque l'employeur impose une modification du contrat de travail à un salarié, ce dernier peut :
- soit exiger la poursuite du contrat aux conditions initiales (il ne peut pas être tenu d'exécuter le contrat de travail aux conditions unilatéralement modifiées par l'employeur) (cass. soc. 26 juin 2001, n° 99-42489, BC V n° 229) ;
- soit prendre acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur et faire constater que cette voie de fait s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse (cass. soc. 9 janvier 2008,n° 06-45230 FD), l'employeur ne pouvant pas renoncer ultérieurement à la modification du contrat et au licenciement (cass. soc. 31 mars 2004, n° 02-41235 FD) ;
- soit demander au juge des référés de faire cesser le trouble manifestement illicite, même en présence d'une contestation sérieuse (cass. soc. 24 mai 2000, n° 99-40826 D) ;
- soit demander la résolution judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, laquelle produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse (cass. soc. 22 février 2006, n° 03-47639, BC V n° 81 ; cass. soc. 23 mai 2007, n° 02-46535 FD).
Attention. L'employeur ne peut pas, sans avoir rétabli le salarié dans son emploi, se prévaloir d'un comportement fautif postérieur au refus pour procéder à son licenciement disciplinaire (cass. soc. 13 juillet 2004, n° 02-43015, BC V n° 206).
En cas de modification du contrat de travail du salarié ou de changement de ses conditions de travail, le simple fait, pour un salarié, de refuser la décision et de cesser de travailler ne signifie pas qu'il a démissionné. En effet, la démission ne peut résulter que de la volonté claire et non équivoque du salarié de rompre son contrat de travail

Modifier le contrat pour un motif économique

Notifier par écrit la proposition de modification
Proposer par LRAR : un formalisme obligatoire.
- L'employeur qui envisage la modification d'un
élément essentiel des contrats de travail de ses salariés en raison d'un motif économique doit en informer chaque salarié par lettre recommandée avec accusé de réception (LRAR) (c. trav. art. L. 1222-6). Une information verbale en lieu et place de la LRAR n'est donc pas suffisante.
Attention. Dans certains cas, l'employeur doit informer et consulter le comité d'entreprise

Contenu de la LRAR : modification envisagée et délai d'un mois.
Dans la lettre de notification qu'il adresse au salarié, l'employeur doit :
- indiquer au salarié en quoi consiste la modification envisagée ;
- l'informer qu'il dispose d'un délai d'un mois à compter de sa réception pour faire connaître son refus et qu'à défaut de réponse dans le mois, il sera réputé avoir accepté la modification proposée (c. trav. art.L. 1222-6) ;
- l'informer de ses nouvelles conditions d'emploi et des éventuelles mesures accompagnant la proposition de modification afin de lui permettre de donner sa réponse en mesurant les conséquences de son choix (à défaut, le licenciement consécutif au refus du salarié d'accepter la modification de son contrat de travail est sans cause réelle et sérieuse)
( cass. soc. 30 janvier 2008, n° 06-42000 FD).
Lorsque l'employeur propose au salarié un reclassement en vue d'éviter son licenciement pour motif économique, il n'est pas tenu par ce formalisme légal (cass. soc. 13 avril 1999, n° 97-41934, BC V n° 170 ; cass. soc. 27 novembre 2001, n° 99-41723, BC V n° 359 ; Il n'a donc pas à lui notifier cette proposition par LRAR (cass.soc. 9 juillet 1998, n° 96-42805 D).
En revanche, l'absence de référence explicite à l'article L. 1222-6 du code du travail dans la lettre formulant la proposition est sans incidence. La proposition de modification effectuée dans les formes prévues par ce texte constitue bien une modification du contrat de travail pour cause économique (cass. soc. 8 février 2005,n° 03-40348 FD).

Attention à la qualification de la modification.
- La qualification donnée à la modification dans la lettre de notification lie l'employeur. Ainsi, lorsqu'un employeur informe par écrit un salarié qu'il dispose d'un
mois pour faire connaître son refus d'une modification de son contrat envisagée pour un motif économique, il ne peut plus ensuite prétendre que la modification projetée concernait les seules modalités d'exécution du travail et non le contrat (cass. soc. 12 juillet 1999, n° 97-41738, BC V n° 346).

Sanctions du non-respect des formalités requises.
- Lorsque l'employeur ne respecte pas les formalités légales (notification, etc.), il ne peut se prévaloir ni d'un refus ni d'une acceptation de la modification du contrat de travail par le salarié (cass. soc. 25 janvier 2005, n° 02-41819, BC V n° 18 ; cass.soc. 17 octobre 2007, n° 06-41126 FD ; cass. soc. 23 septembre 2008, n° 07-42602 FSD).

Notification d'une modification du contrat de travail pour motif économique
LETTRE RECOMMANDÉE AVEC AR
Objet : modification de votre contrat
M. …,
Par suite d'une réorganisation de nos services (1), nous envisageons de modifier vos attributions de la
façon suivante (2) : … . Les autres conditions d'emploi de votre contrat de travail demeureront inchangées. Cette modification prendrait effet à compter du (3) …
Nous vous demandons de bien vouloir nous notifier votre accord ou votre refus par écrit dans le délai d'un mois à compter de la première présentation de cette lettre à votre domicile.
À défaut de réponse dans ce délai, vous serez considéré comme ayant accepté cette modification.
Nous vous signalons qu'en cas de refus de votre part, nous serons amenés à envisager un licenciement pour motif économique (4).
Nous vous prions d'agréer, M. …, nos sincères salutations.
Signature
(1) Ou tout autre motif économique.
(2) Indiquer avec précision en quoi consiste la modification envisagée.
(3) Prévoir un délai suffisamment long pour que, en cas de refus du salarié, le préavis puisse être effectué selon les anciennes conditions de travail (minimum : 1 mois + la durée du préavis légal ou conventionnel).
(4) L'inobservation par l'employeur du délai d'un mois destiné à permettre au salarié de prendre parti sur la proposition de modification de son contrat de travail pour motif économique prive de cause réelle et sérieuse le licenciement fondé sur le refus de cette modification (cass. soc. 10 décembre 2003, nos 01-44745 et 01-40225, BC V n° 312 et 313).
Si la lettre de proposition au salarié d'une modification économique de son contrat de travail n'est pas suffisamment précise, le licenciement du salarié qui l'a refusée est sans cause réelle et sérieuse

Respecter le délai de réflexion d'un mois

Statu quo Le délai d'un mois est destiné à permettre au salarié de réfléchir et de prendre parti sur la proposition de modification de l'employeur en mesurant les conséquences de son choix (cass. soc.10 décembre 2003, n° 01-44745, BC V n° 313).
L'employeur est tenu d'attendre l'expiration de ce délai avant d'entreprendre toute modification, ou toute procédure de licenciement en cas de refus, car le salarié peut changer d'avis jusqu'au terme du délai (cass.soc. 10 décembre 2003, n° 01-40225, BC V n° 312). L'employeur prend donc en compte le dernier avis exprimé dans le délai imparti.

Appréciation du délai d'un mois.
- C'est la date du retrait, par le salarié, de la LRAR et non pas la date de présentation, si elle est différente, qui fait courir le délai d'un mois.
C'est la date d'envoi de la réponse, par le salarié, qu'il faut prendre en compte pour déterminer si le refus éventuel de l'intéressé a été formulé dans le délai imparti. Peu important donc que l'employeur la reçoive ultérieurement (cass. soc. 23 septembre 2008, n° 07-42602 FSD).
Attention. L'employeur ne doit pas engager la procédure de licenciement, c'est-à-dire convoquer le salarié à l'entretien préalable, avant l'expiration du délai d'un mois, et ce, peu important que la date de l'entretien préalable soit postérieure à l'expiration de ce délai (cass. soc. 5 mars 2008, n° 06-46094 FD ; cass. soc. 25 juin
2008, n° 07-40841 FD). Dans ce cas, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.


Sanction du non-respect du délai légal d'un mois.
- L'inobservation par l'employeur du délai de réflexion d'un mois prive de cause réelle et sérieuse le licenciement fondé sur le refus par le salarié de la modification proposée (cass. soc. 10 décembre 2003, nos 01-44745 et 01-40225, BC V nos 312 et 313). Cette
règle vaut également lorsque l'employeur impose au salarié de répondre dans un délai inférieur au délai légal. Tel est le cas aussi lorsque l'intéressé a, au cours du délai légal, informé son employeur de son refus (cass. soc. 22 novembre 2006, n° 05-42619 FD), même non équivoque (cass. soc. 5 mars 2008, n° 06-46094 FD). Cela signifie que l'employeur doit attendre l'expiration du délai d'un mois, même si le salarié a
donné sa réponse avant.
Attention. Lorsque l'employeur propose, par LRAR, de modifier le contrat de travail du salarié en exigeant de lui qu'il réponde dans un délai plus court que le délai légal, il ne peut pas se prévaloir de l'acceptation donnée par le salarié à la modification du contrat dans ce délai. À défaut, il peut être condamné à verser au salarié des dommages-intérêts pour réparer le préjudice qu'il lui a nécessairement causé (cass. soc. 11 octobre 2006,
n° 04-41209 FD).

Formes et conséquence de l'acceptation du salarié

Acceptation expresse ou silence gardé plus d'un mois.
- Lorsqu'il s'agit d'une modification économique d'un élément essentiel du contrat de travail, l'acceptation du salarié peut être tacite : le salarié peut ne pas réagir à la proposition qui lui a été faite. À défaut de réponse dans le mois de réflexion, le
salarié est réputé avoir accepté la modification (c. trav. art. L. 1222-6). Dès lors, le silence gardé pendant plus d'un mois vaut acceptation de la modification proposée.
Attention. Une acceptation sous réserve vaut réponse négative (cass. soc. 14 janvier 2003, n° 00-45269 D ;cass. soc. 4 février 2003, n° 01-40066, BC V n° 38).

Mettre en oeuvre la modification.
- Dès lors que le salarié accepte la modification dans le délai d‘un mois ou garde le silence pendant plus d'un mois, l'employeur peut immédiatement mettre en oeuvre la modification. Si le salarié accepte avant l'expiration de ce délai, l'employeur doit attendre le terme du délai pour mettre en oeuvre la modification.

Formalisation recommandée.
- En pratique, il est recommandé de formaliser une modification du
contrat de travail dans un avenant.

Conséquences du refus de la modification

Maintenir les conditions antérieures ou licencier.
- À l'issue du délai de réflexion d'un mois,lorsque le salarié refuse la modification de son contrat de travail, l'employeur a l'obligation :
- soit de maintenir les conditions antérieures,
- soit de tirer les conséquences du refus de l'intéressé, en prenant l'initiative de la rupture (c'est-à-dire en déclenchant une procédure de licenciement)

Tenter de reclasser avant de licencier.
- Un employeur ne peut licencier un salarié pour motif économique qu'à condition d'avoir, au préalable, réalisé tous les efforts de formation, d'adaptation et de reclassement (c. trav. art. L. 1233-4 ) Ainsi, l'employeur qui licencie un salarié ayant refusé une modification pour motif économique de son contrat de travail doit, au préalable, rechercher un poste de reclassement. La proposition d'une modification du contrat de travail pour motif économique ne l'en dispense pas (cass. soc.2 avril 2008, n° 06-42438 FD ; cass. soc. 19 novembre 2008, n° 07-43160 FD).
L'employeur qui se borne à proposer au salarié, dans le cadre de la modification du contrat de travail, le transfert de son poste de travail sur le nouveau site après fermeture de l'ancien ne satisfait pas à son obligation de reclassement dès lors qu'il n'effectue aucune recherche de reclassement avant de lui notifier son licenciement pour motif économique (cass. soc. 2 avril 2008, n° 06-42438 FD)

Procédure de licenciement pour motif économique.
- Le salarié qui refuse la modification d'un élément essentiel du contrat de travail proposée par son employeur pour un motif économique s'expose à un licenciement pour motif économique (c. trav. art. L. 1233-3). Dans ce cas, ce n'est pas le refus qui donne
son caractère économique au licenciement, mais la cause invoquée par l'employeur pour proposer la modification refusée (ex. : des difficultés économiques). En d'autres termes, le licenciement a pour cause le motif de la modification et non le refus de celle-ci.
Pour plus de détails sur le licenciement envisagé lorsque la modification du contrat est consécutive à l'application d'un accord de réduction du temps de travail.

Procédure de licenciement collectif pour motif économique.
- Lorsque plusieurs salariés refusent la modification d'un élément essentiel que l'employeur a proposé pour un motif économique identique, l'employeur devra appliquer la procédure adéquate pour licenciement économique (licenciement de moins de 10 salariés dans une même période de 30 jours ou licenciement de 10 salariés ou plus dans une même période de 30 jours).
Attention. L'employeur ne doit mettre en oeuvre la procédure de licenciement collectif pour motif économique que si au moins dix salariés ont refusé la modification d'un élément essentiel de leur contrat de travail pour raison économique (c. trav. art. L. 1233-25). L'employeur doit donc attendre le refus des salariés et n'a pas à engager la procédure dès l'instant où il envisage de modifier le contrat de travail d'au moins dix salariés pour
motif économique (cass. soc. 3 décembre 1996, n ° 95-20360, BC V n° 411).

Établir un plan de sauvegarde de l'emploi.
- Pour savoir si l'employeur doit ou non établir un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE), seuls les salariés ayant refusé la modification de leur contrat de travail pour un motif économique doivent être pris en compte.
En conséquence :
- lorsque le nombre de salariés ayant refusé une telle modification est au moins égal à 10 et qu'à la suite de ce refus, leur licenciement est à l'ordre du jour, un plan de sauvegarde de l'emploi doit être élaboré dans le cadre d'une procédure de licenciement économique collectif de 10 salariés ou plus sur une même période de 30 jours (c. trav. art. L. 1233-25) ;
- lorsque parallèlement à la mise en oeuvre d'une procédure de licenciement collectif, des modifications d'un élément essentiel du contrat de travail ont été proposées à certains salariés pour un motif économique, ceux ayant refusé la modification à l'issue du délai de réflexion d'un mois (c. trav. art. L. 1222-6) doivent être ajoutés aux salariés concernés par la procédure en cours (circ. DGEFP-DRT 2005-47 du 30 décembre 2005).
Le seuil de déclenchement de l'obligation de présenter et de mettre en oeuvre un plan de sauvegarde de l'emploi devra alors être apprécié en conséquence (circ. DGEFP-DRT 2005-47 du 30 décembre 2005).

Pas de modification unilatérale d'un CDD

Si en cours d'exécution du contrat à durée déterminée (CDD), l'employeur souhaite le modifier dans un de ses éléments essentiels, il devra établir un avenant écrit (cass. soc. 20 mars 1990, n° 87-44542 D).
Par ailleurs, l'employeur ne peut pas modifier le CDD à l'occasion de son renouvellement, sauf à obtenir l'accord du salarié (cass. soc. 1er février 2000, n° 97-44100, BC V n° 47).
L'employeur n'a pas à mettre en place un PSE lorsque les modifications des contrats de travail, consistant en la seule diminution du nombre d'heures de travail, résultent d'un accord de réduction du temps de travail.

Cause réelle et sérieuse de licenciement.
- En cas de procès, il revient au juge de vérifier si la cause économique invoquée était réelle et si elle justifiait un ou des licenciements (cass. soc. 14 mai 1997,n° 94-43712, BC V n° 177 ; cass. soc. 11 janvier 2006, n° 05-40977, BC V n° 10).
Le licenciement n'est justifié que si la modification du contrat de travail est elle-même justifiée par des éléments objectifs (cass. soc. 31 janvier 1996, n° 92-45116 D) : la modification doit être justifiée par l'intérêt de l'entreprise (ex. : réorganisation, difficultés économiques, fermeture d'un chantier) (cass. soc.13 décembre 1995, n° 92-43726 D).
• Une mutation caractérise une cause économique de licenciement dès lors qu'elle s'inscrit dans le cadre d'une réorganisation de l'entreprise et qu'elle est nécessaire pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise (cass. soc. 10 décembre 1996, n° 94-40300, BC V n° 430).
• Lorsque la modification du contrat de l'intéressé est la conséquence du développement de l'activité de l'entreprise sur tout le territoire national et que la société estime que la création de secteurs d'activités n'est pas souhaitable, le licenciement d'une cause réelle et sérieuse (cass. soc. 13 octobre 1998, n° 96-43247 D).
Par ailleurs, le licenciement pour motif économique prononcé suite au refus du salarié d'accepter la proposition de modification de son contrat de travail est injustifié dès lors que la lettre proposant au salarié une modification de son contrat de travail n'est pas assez précise. En effet, l'employeur doit informer son salarié de ses nouvelles conditions d'emploi comme des éventuelles mesures accompagnant cette modification de lui permettre de prendre position sur l'offre qui lui est faite en mesurant les conséquences de
son choix. À défaut, le licenciement est privé de cause réelle et sérieuse (cass. soc. 30 janvier 2008, n° 06-42000 FD).

A SUIVRE...

A+
bvh394

[bvh_394]

bonjour à tous,
entre le froid,la neige au nord et la pluie avec ses innondations au sud dont mon village, pour l'anecdote, faisait partie de l'actualité des medias TV de ce jour, connu pour ses "Vidourlades", poursuite de la modification du contrat:

Info Juridique N° 211

Modifier le contrat pour un motif personnel

Comment modifier le contrat de travail d'un salarié

Notifier, une sécurité.
- L'employeur informe le salarié de la modification qu'il envisage quant à son contrat de travail. Aucune formalité n'est imposée pour proposer cette modification dès lors qu'elle repose sur un motif non économique. Toutefois, en pratique, il est recommandé à l'employeur qui projette de mettre en oeuvre une telle modification d'envoyer une LRAR, assortie d'un formulaire de réponse, pour la proposer. En tout état de cause, cette notification peut être prévue par la convention ou l'accord collectif
applicable à l'entreprise. L'employeur doit alors s'y conformer.

Délai de réflexion « suffisant ».
- Sauf disposition conventionnelle ou contractuelle plus favorable,
l'employeur qui informe le salarié de la modification qu'il envisage quant à son contrat de travail doit lui laisser un délai de réflexion « suffisant » pour lui permettre de prendre sa décision. À titre d'exemple, l'administration avait préconisé un délai d'au moins 15 jours s'agissant de la modification de la rémunération (circ. DRT 1993-20 du 30 juillet 1993).
L'employeur qui laisse 24 heures au salarié pour décider d'occuper ou non un nouveau poste, alors que celui-ci avait demandé 10 jours de réflexion, agit avec une précipitation fautive (cass. soc.21 juillet 1986, n° 84-41577, BC V n° 393).
À défaut d'accorder un tel délai, l'employeur peut être condamné à verser au salarié des dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat, quand bien même la modification serait justifiée sur le fond.

Procédure particulière en cas de modification pour motif disciplinaire.
- L'employeur qui souhaite modifier, pour un motif disciplinaire, le contrat de travail d'un salarié doit respecter la procédure disciplinaire légale ou conventionnelle. Il ne peut pas se borner à mettre en oeuvre la procédure légale simplifiée, car la modification du contrat de travail a une incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l'entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié.
Ainsi, il doit convoquer l'intéressé à un entretien préalable, en respectant notamment le délai de 2 mois entre la connaissance de la faute et la convocation, les formalités requises, le délai d'un mois entre l'entretien et la sanction, etc. (c. trav. art. L. 1332-1 à L. 1332-5).
Le salarié doit être averti suffisamment à l'avance du moment et de l'objet de l'entretien, pour pouvoir y réfléchir et recourir éventuellement à l'assistance d'un membre du personnel (cass. soc.14 décembre 1995, n° 94-41785, BC V n° 347).

Formes et conséquences de l'acceptation du salarié
Acceptation du salarié : volonté claire et non équivoque.
- L'acceptation par le salarié de la modification non économique de son contrat de travail ne peut résulter que d'une manifestation claire et non équivoque de sa volonté (cass. soc. 17 février 1993, n° 90-40201 D ; cass. soc. 16 février 1999, n° 96-45594, BC V n° 72). C'est pourquoi, quelle que soit l'origine de la modification non économique (ex. :
reclassement d'un salarié inapte), il est recommandé de rédiger un avenant au contrat de travail et de le faire signer par le salarié.

Notification d'une modification du contrat de travail pour motif non économique
Avenant portant modification du contrat de travail

LETTRE RECOMMANDÉE AVEC AR
Objet : modification de votre contrat (1)
M. …..,
Nous vous informons que, compte tenu de …, (2) nous sommes amenés à modifier votre contrat de travail de la façon suivante …. Les autres conditions d'emploi de votre contrat de travail demeureront inchangées.
Afin de nous permettre d'organiser cette modification, qui doit entrer en vigueur le …, dans les meilleures conditions, nous vous demandons de nous faire savoir par écrit avant le … (3), si vous acceptez ou si vous refusez celle-ci.
Nous attirons votre attention sur le fait qu'un silence de votre part jusqu'au … (4) serait assimilé à un refus susceptible d'entraîner la résiliation de votre contrat de travail (5).
Nous vous prions d'agréer, M. …, nos sincères salutations.
Signature
(1) Formalité souvent prévue par la convention collective ou le contrat de travail.
À défaut, elle est conseillée. Il est également conseillé de la notifier par lettre recommandée avec accusé de réception.
(2) Préciser le motif de la modification du contrat.
(3) Indiquer avec précision en quoi consiste la modification envisagée.
(4) Laisser au salarié un délai de réflexion suffisant (ex. un mois).
(5) En cas de modification non économique, l'accord du salarié ne peut pas être déduit de son silence.

Objet : contractualisation de la modification de votre contrat
M. …,
À compter du …, les dispositions de votre contrat de travail du … relatives à … (variante : ou les dispositions de l'article … de votre contrat de travail du …) seront annulées et remplacées par les mesures suivantes : … . (variante : les dispositions suivantes … complèteront votre contrat de travail du …)
Les autres dispositions de votre contrat de travail demeurent inchangées.
Nous vous prions d'agréer, M. …, nos sincères salutations.
Fait à … en deux exemplaires, le … .
La société Le salarié
(Signature précédée de la mention « lu et approuvé »)

Attention. L'accord du salarié doit être strictement caractérisé. Ainsi, ne suffit pas à caractériser sa volonté claire et non équivoque d'accepter la modification du contrat :
- la seule poursuite du contrat de travail par le salarié aux nouvelles conditions (cass. soc. 2 février 2000, n° 97-45960 D ; cass. soc. 15 novembre 2006, n° 05-42259 FD), et ce quelle que soit la durée de la poursuite du travail ;
- le fait pour le salarié d'apposer à l'avenant au contrat de travail la mention « reçu en main propre le … » (cass.soc. 13 décembre 2006, n° 05-43304 FD) ;
- le fait d'avoir accepté précédemment d'autres modifications (cass. soc. 7 mars 2000, n° 98-40214 D) ;
- la signature, par le salarié, du relevé d'horaires (cass. soc. 16 février 1999, n° 96-45594, BC V n° 72).

Étendue de la modification.
- L'acceptation, par le salarié, de la modification de son contrat de
travail emporte seulement la modification de la ou des clauses concernées. Les autres clauses du contrat de travail demeurent inchangées.

Nature des sommes éventuellement versées lors d'une modification du contrat
Dans certains cas, pour inciter les salariés à accepter la modification de leur contrat de travail,l'employeur peut s'engager à allouer aux intéressés certaines sommes.
Celles-ci ont la nature d'un salaire. Comme tel, elles sont soumises à l'intégralité des cotisations sociales et charges fiscales sur les salaires, dès lors qu'elles sont notamment destinées à compenser une perte de salaire (cass. soc. 25 novembre 1999, n° 97-18919, BC V n° 458).
En revanche, ces sommes ont la nature de dommages et intérêts lorsqu'elles sont destinées à compenser un préjudice subi par le salarié du fait de la modification.
Il en est ainsi d'indemnités versées :
- à des salariés ayant accepté, dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi, la transformation de leur emploi à temps complet en emploi à temps partiel (cass. soc. 7 avril 1994, n° 91-22147, BC V n° 142) ;
- dans le cadre d'un plan de restructuration destiné à compenser les sujétions nouvelles imposées par l'employeur, ces indemnités d'un montant forfaitaire et modique étant calculées sans référence aux salaires et versées pendant une durée limitée (cass. soc. 17 juillet 1998, n° 96-22443, BC V n° 395) ;
- en application d'un plan de sauvegarde de l'emploi à des salariés ayant accepté d'aller travailler sur le site de la société mère distant de plus de 400 km, celles-ci ayant pour objet de compenser le préjudice subi par ces salariés du fait du changement du lieu de travail et de la modification des conditions de vie et de travail qui en découlent (cass. soc. 3 juin 1999, n° 97-22691, BC V n° 257).

Conséquence de l'acceptation : poursuite du contrat aux nouvelles conditions.
- Une fois acceptée par le salarié, la modification ne peut être remise en cause, ni par celui-ci, ni par l'employeur, sauf vice du consentement (cass. soc. 5 mars 1997, n° 94-42188, BC V n° 96). L'employeur a donc intérêt à formaliser la modification dans un avenant écrit au contrat de travail

Conséquences du refus ou du silence du salarié
Renoncer ou licencier.
- En cas de silence ou de refus du salarié dans le délai imparti, l'employeur doit
soit renoncer à son projet de modification, soit engager la procédure de licenciement (cass. soc. 5 mars 1997, n° 95-42365, BC V n° 95). Dans cette dernière hypothèse, l'employeur applique soit la procédure de licenciement disciplinaire, soit la procédure de licenciement personnel (hors disciplinaire).
Cause réelle et sérieuse de licenciement.
- Le licenciement du salarié uniquement motivé par le seul refus de l'intéressé d'accepter une modification de son contrat de travail ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse de licenciement (cass. soc. 7 juillet 1998, n° 96-40256, BC V n° 367 ; cass. 15 juillet
1998, n° 97-43985, BC V n° 381 ; cass. soc. 24 novembre 1999, n° 97-45202, BC V n° 456). Par ailleurs, le refus du salarié d'une modification du contrat de travail ne constituant pas une faute (cass. soc. 23 janvier 2001, n° 98-44843, BC V n° 19), il ne peut pas être sanctionné disciplinairement.
Le licenciement n'est justifié que si la modification du contrat de travail est elle-même justifiée par des éléments objectifs (cass. soc. 31 janvier 1996, n° 92-45116 D) : la modification ne doit pas procéder d'un détournement de pouvoir (cass. soc. 5 octobre 1993, n° 90-42272 D).
Le salarié a droit au maintien de ses conditions de travail antérieures, dont son salaire, jusqu'au licenciement (cass. soc. 26 novembre 2002, n° 00-44517, BC V n° 353).

Contrôle des juges.
- En cas de litige, les juges apprécient la motivation qui a présidé aux modifications apportées par l'employeur dans le contrat de travail. Ainsi, lorsque les termes de la lettre de licenciement mentionnent que la modification du contrat de travail refusée par le salarié est motivée par la qualité de sa prestation de travail, le motif du licenciement prononcé à la suite de ce refus est inhérent à la personne du salarié, et non pas économique (cass. soc. 7 décembre 2005, n° 03-45771 FD).
Par ailleurs, le juge recherchera si le motif de la modification constitue ou non une cause réelle et sérieuse de licenciement (cass. soc. 10 décembre 1996, n° 94-40300, BC V n° 430).
En l'absence de lettre de l'employeur énonçant les motifs de la rupture, le licenciement du salarié résultant de son refus d'une modification de son contrat de travail est nécessairement sans cause réelle et sérieuse (cass. soc. 20 janvier 1998, n° 95-41575, BC V n° 23).
Attention au licenciement abusif.
- Les conditions dans lesquelles la modification est intervenue
peuvent rendre le licenciement abusif comme, par exemple, dans le cas d'une modification notifiée dans des conditions vexatoires (cass. soc. 5 octobre 1993, n° 90-42272 D).

Sommes dues.
- L'employeur doit verser les indemnités légales ou conventionnelles de rupture, les
indemnités compensatrices de congés payés et respecter le préavis de licenciement.

Coexistence d'un motif personnel et économique de modification du contrat
En cas de coexistence des deux types de motifs, il faut rechercher la cause première et déterminante de la modification. Ainsi, le licenciement d'une salariée a un motif économique lorsque son emploi a été transformé en raison de l'informatisation de l'entreprise, et qu'elle n'a pu s'adapter aux nouvelles exigences technologiques afférentes à cet emploi ni aux autres postes qui lui ont été proposés (cass. soc.15 octobre 1992, n° 91-43632, BC V n° 513).

Préavis aux conditions antérieures.
- Sauf dispense de l'employeur du salarié, le salarié doit effectuer son préavis aux conditions antérieures. À défaut, il ne peut pas être contraint d'effectuer son
préavis aux conditions nouvelles imposées unilatéralement par l'employeur (cass. soc. ass. plén. 18 novembre 1994, BC ass. plén. n° 6 ; cass. soc. 5 octobre 1999, n° 97-42302, BC V n° 364). Dans une telle hypothèse, il reçoit les indemnités correspondant au salaire qu'il aurait dû percevoir jusqu'à l'expiration de son préavis.
Cas particulier : refus d'une modification pour motif disciplinaire.
Si la sanction licite et justifiée s'impose au salarié, l'employeur ne peut pas imposer une modification du contrat de travail à titre disciplinaire (ex. : une rétrogradation).
Ainsi, lorsque le salarié refuse la modification qui lui est proposée, à titre disciplinaire, l'employeur peut prononcer une autre sanction dans le cadre de son pouvoir disciplinaire (cass. soc. 16 juin 1998, n° 95-45033, BC V n° 320 ; cass. soc. 7 juillet 2004, n° 02-44476, BC V n° 193). À ce titre, lorsqu'il envisage de prononcer un licenciement au lieu et place de la sanction refusée, l'employeur doit convoquer le salarié à un nouvel entretien préalable (cass. soc. 27 mars 2007, n° 05-41921, BC V n° 57). Le délai d'un mois pour
prononcer la sanction court alors à compter du second entretien.

Cas particulier du refus par un salarié inapte d'un poste de reclassement modifiant son
contrat.
- Un salarié déclaré inapte peut refuser le poste que lui propose son employeur dans le cadre de son obligation de reclassement et dans le respect des recommandations du médecin, dès lors qu'il emporte une modification de son contrat de travail (cass. soc. 15 juin 2005, n° 03-43050 FD).
En pratique, face à un tel refus, l'employeur en tire les conséquences en :
- formulant de nouvelles propositions de reclassement,
- ou en procédant au licenciement de l'intéressé au motif de l'inaptitude et de l'impossibilité du reclassement (cass. soc. 18 avril 2000, n° 98-40314, BC V n° 140 ; cass. soc. 9 avril 2002, n° 99-44192, BC V, n° 122).
En effet, le seul refus ne peut constituer en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement (cass. soc.9 avril 2002, n° 99-44678, BC V n° 121 ; cass. soc. 28 juin 2006, n° 04-48713 FD).

Absence injustifiée du salarié suite à une proposition de modification
Un salarié ne peut pas se prévaloir de la proposition de modification de son contrat de travail pour ne plus revenir dans l'entreprise et faire imputer la rupture du contrat à l'employeur alors que ce dernier n'a ni imposé les modifications, ni pris l'initiative de la rupture (cass. soc. 21 mars 2000, n° 97-44122 D).

Modification du contrat résultant d'un accord de RTT
Licencier en cas de refus d'un salarié : pour motif économique ou personnel ? Lorsque le salarié refuse la modification de son contrat, corrélative à une réduction du temps de travail, l'employeur doit engager une procédure de licenciement personnel ou économique selon le cas.
Dans le cadre d'une réduction du temps de travail via un accord collectif, le licenciement individuel est soumis aux dispositions relatives à la procédure de licenciement pour motif personnel (c. trav. art. L. 1222-8). La lettre de licenciement doit mentionner cet accord de réduction de la durée du travail (cass. soc. 15 mars 2006,n° 04-40504, BC V n° 107).
À l'inverse, si l'employeur met unilatéralement en oeuvre la réduction du temps de travail, le licenciement du ou des salariés refusant une modification de leur contrat de travail doit revêtir le caractère d'un licenciement économique. En conséquence, la procédure du licenciement économique doit être respectée, qu'il s'agisse de la procédure individuelle ou collective (cass. soc. 15 mars 2006, n° 05-42946, BC V n° 107).

Pas d'obligation de mettre en place un PSE.
- Lorsque les modifications des contrats de travail, consistant en la seule diminution du nombre d'heures de travail, résultent d'un accord de réduction du temps de travail
(RTT), l'employeur n'a pas à mettre en place un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE). En effet, le licenciement du ou des salariés concernés ne repose pas sur un motif économique (c. trav. art. L. 1222-8).

A+
bvh394

[bvh_394]

Info Juridique N° 213

Procédures à suivre

Imposer un changement des conditions de travail

L'employeur est tenu d'informer de bonne foi le salarié du changement de ses
conditions de travail. Il peut lui imposer ce changement, sauf s'il s'agit d'un
représentant du personnel. Si le salarié refuse de s'y conformer, il peut être
licencié pour faute.

Mettre en oeuvre unilatéralement le changement
Changer unilatéralement les conditions de travail.
- Le changement des conditions de travail relève du pouvoir de direction de l'employeur. Par conséquent, le salarié est tenu de l'accepter,sauf s'il s'agit d'un représentant du personnel

Informer simplement du changement.
- En principe, l'employeur n'a pas à notifier par écrit un simple changement des conditions de travail au salarié concerné dans la mesure où ce dernier ne peut pas refuser ce changement. Toutefois, la convention ou l'accord collectif applicable à l'entreprise peut prévoir des modalités d'information spécifiques. L'employeur doit alors s'y soumettre.
En tout état de cause, en pratique, il est recommandé d'informer le salarié.
Opérer le changement de bonne foi

Exécuter le contrat de travail de bonne foi : une présomption.
- Le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi (c. civ. art. 1134 et c. trav. art. L. 1222-1). Cette exigence de bonne foi s'applique, en particulier, dans la mise en oeuvre d'un changement des conditions de travail (cass. soc.4 avril 2006, n° 04-43506, BC V n° 132).
L'employeur manque à son obligation de bonne foi dès lors que :
- après avoir fait assurer pendant dix ans le transport de nuit du domicile au lieu de travail du salarié, il supprime cet avantage lié à la fonction du salarié (cass. soc. 10 mai 2006, n° 05-42210,BC V n° 169) ;
- il prévient, par une lettre-circulaire, une salariée de son changement d'affectation géographique un mois avant le déménagement, alors qu'il avait pris sa décision plusieurs mois auparavant. En effet, ce bref délai ne permet pas à la salariée de prendre sa décision dans les meilleures conditions (cass.soc. 4 avril 2006, n° 04-43506, BC V n° 132).
La bonne foi de l'employeur est présumée. Celui-ci n'a pas à justifier sa décision de changer les conditions de travail. De même, le juge n'a pas à rechercher si sa décision est conforme à l'intérêt de l'entreprise (cass. soc. 23 février 2005, nos 03-42018 et 04-45463, BC V n° 64).

Prouver, le cas échéant, l'absence de bonne foi de l'employeur ou des raisons
étrangères à l'intérêt de l'entreprise.
- C'est au salarié que revient la charge de prouver que la décision de l'employeur de changer ses conditions de travail a été mise en oeuvre dans des conditions exclusives de bonne foi contractuelle ou bien qu'elle a, en réalité, été prise pour des raisons étrangères à l'intérêt de l'entreprise (cass. soc. 23 février 2005, nos 03-42018 et 04-45463, BC V n° 64 ; cass. soc.31 octobre 2007, nos 06-41508 et 06-45478 FD ; cass. soc. 6 février 2008, n° 06-45941 FD).
Une salariée a convaincu les juges de l'absence de bonne foi contractuelle d'un employeur qui avait mis en oeuvre abusivement sa clause de mobilité en tardant à lui proposer un poste disponible de longue date. Dans cette affaire, l'employeur avait muté la salariée, mère de quatre jeunes enfants, en ne lui proposant le poste en cause que trois semaines avant son retour de congé parental dans l'entreprise, alors même que ce poste était libre depuis deux mois, ce qui l'avait mise dans l'impossibilité de tenir le délai ainsi fixé (cass. soc. 14 octobre 2008, n° 07-43071 FSD).

Sanctions du non-respect de l'exigence de bonne foi.
- Si l'employeur met en oeuvre un changement des conditions de travail dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle, il peut être condamné à verser des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par le salarié (cass. soc.4 avril 2006, n° 04-43506, BC V n° 132). Le manquement à l'exigence de bonne foi peut aussi priver le
licenciement du salarié qui refuse ce changement de cause réelle et sérieuse (cass. soc. 28 mars 2006,n° 04-41016, BC V n° 126).

Notification d'un changement des conditions de travail (1)
LETTRE RECOMMANDÉE AVEC AR
Objet : changement de vos conditions de travail (2)
M. …,
Nous vous informons que, compte tenu de … et dans le cadre de notre pouvoir de direction, nous aménageons votre poste de la façon suivante …(3)
Cet aménagement ne saurait être assimilé à une modification d'un élément essentiel de votre contrat de travail.
En conséquence, nous attirons votre attention sur le fait qu'un refus de votre part pourrait constituer un acte d'insubordination susceptible de justifier votre licenciement (4).
Nous vous prions d'agréer, M. …, nos sincères salutations.
Signature
(1) Cette notification est une formalité souvent prévue par la convention collective ou le contrat de travail.
À défaut, elle est conseillée. Il est également conseillé de la notifier par lettre recommandée avec accusé de réception.
(2) Préciser le motif de l'aménagement.
(3) Préciser en quoi consiste l'aménagement.
(4) Lorsque la modification n'affecte pas un élément essentiel du contrat de travail mais constitue un simple changement des modalités d'exécution du travail, l'accord du salarié n'est pas requis et son refus peut justifier son licenciement (pour cause réelle et sérieuse).

Gérer le refus du salarié
Sanctionner.
- Le refus par le salarié du changement de ses conditions de travail décidé par l'employeur
justifie son licenciement, mais ne constitue pas à lui seul une faute grave (cass. soc. 23 février 2005, nos 03-42018 et 04-45463, BC V n° 64 ; cass. soc. 11 mai 2005, n° 03-41753, BC V n° 156 ; cass. soc. 19 octobre 2007, n° 06-45239 D).
La gravité de la faute commise par le salarié est appréciée en fonction des circonstances
Toutefois, des manquements antérieurs, sanctionnés en leur temps, peuvent être retenus pour caractériser une faute grave à la suite d'un nouveau manquement professionnel (à savoir, le refus du changement des conditions de travail), sous réserve que ces faits ne soient pas antérieurs de plus de 3 ans à l'engagement de nouvelles poursuites disciplinaires (c. trav. art. L. 1332-4 ; cass. soc. 28 mars 2006, n° 04-41228 FD).
Une salariée avait refusé de reprendre le travail selon les horaires nouvellement décidés par l'employeur en invoquant des motifs familiaux fallacieux. Ce comportement, qui faisait suite à des absences injustifiées déjà sanctionnées par un avertissement et une mise à pied, rendait impossible son maintien dans l'entreprise pendant la durée du préavis et constituait une faute grave (cass. soc.28 mars 2006, n° 04-41228 FD).

Faire exécuter le préavis en cas de licenciement.
- Le salarié est tenu d'exécuter son préavis aux nouvelles conditions. Le fait, pour un salarié, de refuser de poursuivre l'exécution de son contrat en raison d'un changement de ses conditions de travail le rend responsable de l'inexécution du préavis qu'il refuse d'exécuter aux nouvelles conditions (cass. soc. 4 avril 2006, n° 04-43506, BC V n° 132 ; cass. soc.17 juillet 2007, n° 06-42935 FD). En pratique, dans un tel cas, l'employeur n'a donc pas à lui verser d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents.

Abandon de poste.
- Le refus par un salarié de continuer le travail ou de le reprendre après un
changement de ses conditions de travail décidé par l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction peut constituer, selon les circonstances, une faute grave que l'employeur peut sanctionner par un licenciement (cass. soc. 10 juillet 1996, n° 93-41137, BC V n° 278 ; cass. soc. 8 janvier 1997, n° 94-42050,
BC V n° 3).
Mais, à défaut, pour le salarié, de reprendre le travail ou de démissionner, l'employeur n'est pas tenu de le licencier. Dans cette hypothèse, le contrat n'étant pas rompu, le salarié ne peut réclamer aucune indemnité (cass. soc. 10 juillet 1996, n° 93-40966, BC V n° 278), et l'employeur ne peut réclamer aucun préavis de démission (cass. soc. 23 octobre 1996, n° 93-43285 D).

A+
bvh394

[bvh_394]

Info Juridique N° 214

Modifier le contrat d'un représentant du personnel

Les salariés investis de mandats de représentants du personnel bénéficient d'une protection spéciale. Celle-ci joue, entre autres, en matière de modification de leur contrat de travail et de changement de leurs conditions de travail. Elle est la même que l'on se trouve dans l'une ou l'autre de ces deux hypothèses.

Acceptation expresse toujours nécessaire
Solliciter dans tous les cas l'accord du salarié protégé.
- Aucune modification du contrat de travail ou aucun changement de ses conditions de travail ne peut être imposé à un salarié protégé contre son gré (cass. soc. 6 avril 1999, n° 97-40499, BC V n° 159 ; cass. soc. 7 juin 2006, n° 04-45210 FD).
Cette règle joue en cas de mise au chômage partiel (cass. soc. 18 juin 1996, n° 94-44653, BC V n° 248 rectifié par cass. soc. 16 juillet 1996, n° 96-43396 D) ou de modification à titre exceptionnel du contrat du salarié protégé (cass. soc. 11 juillet 1995, n° 94-40877 D).
Afin de faciliter le recueil de l'approbation du salarié, il est recommandé de formaliser par écrit la proposition de modification du contrat de travail ou de changement des conditions de travail.

Pas d'accord requis en dehors de toute modification ou de tout changement.
-L'employeur peut imposer au salarié d'exécuter une tâche « entrant dans les attributions de son poste »,car en la lui confiant, l'employeur non seulement ne modifie pas son contrat de travail, mais il ne changemême pas ses conditions de travail (cass. soc. 10 mai 1999, n° 97-41497, BC V n° 200).

Modification ou changement anticipé contractuellement ou conventionnellement.
- Un employeur ne peut modifier le contrat de travail d'un salarié protégé ou changer ses conditions de travail sans requérir son accord, quand bien même une telle faculté serait prévue contractuellement (ex. : dans le cadre d'une clause de mobilité). En effet, les clauses d'un contrat de travail ne prévalent pas sur les dispositions protectrices prévues par la loi en faveur d'un salarié protégé (cass. soc. 23 septembre 1992,n° 90-45106, BC V n° 477).
Par ailleurs, une convention ou un accord collectif de travail ne peut pas dispenser l'employeur de requérir un tel accord du salarié protégé, car les dispositions conventionnelles ne peuvent pas faire obstacle aux règles relatives à la protection des salariés protégés, qui sont d'ordre public (cass. soc. 26 novembre 1996,n° 94-86016, B. crim. n° 428).

Laisser au salarié un délai de réflexion « suffisant ».
- Hormis en cas de modification pour motif économique, pour laquelle le salarié dispose d'un mois pour faire connaître sa décision, l'employeur doit respecter un délai de réflexion « suffisant » afin de permettre au salarié protégé de décider ou non d'accepter la modification ou le changement envisagé.

Forme de l'accord : expresse.
- L'acceptation par le salarié protégé d'une modification, non économique, de son contrat ou d'un changement de ses conditions de travail doit être expresse et non équivoque. Elle ne peut résulter ni du silence du salarié, ni de la poursuite par ce dernier de son travail
(cass. soc. 13 janvier 1999, n° 97-41519 D). Ce refus ne pouvant pas être tacite, il est vivement conseillé à l'employeur de contractualiser par écrit l'éventuel accord avec le salarié protégé, via un avenant au contrat de travail.
Qu'en est-il en cas de modification pour motif économique du contrat ? Dans une telle hypothèse, un salarié ordinaire dispose d'un mois pour faire connaître sa décision. À défaut, passé ce délai, il est considéré comme ayant tacitement accepté la modification proposée .Mais lorsque cette modification concerne un salarié protégé et que ce dernier garde le silence pendant un mois, il peut être prudent de lui faire confirmer son accord.

Tirer les conséquences du refus d'un salarié protégé
Deux voies alternatives.
- En cas de refus d'une modification du contrat de travail ou d'un changement des conditions de travail par le salarié, il appartient à l'employeur (cass. crim 7 février 1989,
n° 88-80510, B. crim. n° 53 ; cass. soc. 15 février 2006, n° 03-42510, BC V n° 74 ; cass. soc. 21 novembre 2006, n° 04-47068, BC V n° 350) :
- soit de poursuivre le contrat de travail aux conditions antérieures,
- soit d'engager la procédure spéciale de licenciement.
Dans ce dernier cas, il doit maintenir le salarié dans ses conditions habituelles de travail jusqu'au prononcé du licenciement (cass. soc. 31 mai 1995, n° 93-46189 D).

Licencier pour le refus ?
- Selon la Cour de cassation, le seul refus d'un salarié protégé d'accepter une modification de son contrat ou un changement de ses conditions de travail ne constitue pas une cause
réelle et sérieuse de licenciement (cass. soc. 10 mai 1999, n° 96-45652, BC V n° 208). Toutefois, selon le Conseil d'État, le refus d'un simple changement des conditions de travail par un salarié protégé constitue une faute d'une gravité suffisante pour justifier son licenciement (CE 6 mai 1996, n° 153102 ; CE 10 mars 1997, n° 170114).

Suivre seulement la procédure spéciale de licenciement ?
- L'employeur qui envisage de licencier un salarié protégé ayant refusé une modification de son contrat ou un changement des conditions de travail doit saisir au préalable l'inspection du travail d'une demande d'autorisation de licenciement .
L'employeur ne peut pas mettre à pied un représentant du personnel en raison de son refus
d'accepter le projet de modification de son contrat ou de changement de ses conditions de travail, puisque ce refus ne constitue pas une faute, ni a fortiori une faute grave.
En cas de modification pour motif économique, l'employeur devra également respecter la procédure de licenciement applicable .

Contrôle de l'inspecteur du travail.
- L'inspecteur du travail recherchera si les faits reprochés au salarié sont d'une gravité suffisante pour justifier son licenciement, compte tenu de son contrat de travail,
des exigences liées à l'exercice normal de son mandat et du comportement du salarié (CE 31 juillet 1992, n° 102352).

Réintégrer et indemniser le salarié en cas d'annulation de l'autorisation de
licenciement.
- Si l'employeur n'obtient pas l'autorisation administrative de licencier le salarié protégé, il doit le rétablir dans ses droits (cass. soc. 5 mai 1998, n° 95-45190, BC V n° 220 ; cass. soc. 13 novembre 2008, n° 07-41331 FSPB).

Les risques d'une décision unilatérale
Rupture du contrat aux torts de l'employeur.
- Lorsque l'employeur impose une modification du contrat de travail ou un changement des conditions de travail à un salarié protégé, ce dernier peut demander la résiliation de son contrat de travail, celle-ci étant nécessairement justifiée (cass. soc. 15 février
2006, n° 03-42510, BC V n° 74), ou prendre acte de la rupture aux torts de son employeur (cass. soc.5 juillet 2006, n° 04-46009, BC V n° 237).
Attention. Dans le cas où il n'y a ni modification de son contrat de travail, ni changement des conditions de travail, l'employeur peut demander au représentant du personnel d'exécuter une tâche « entrant dans les attributions de son poste » ,ce qui ne rompt pas le contrat. Le représentant ne peut donc pas prétendre à des indemnités de rupture (cass. soc. 10 mai 1999, n° 97-41497, BC V n° 200).

Réintégrer le salarié.
- Le salarié protégé peut préférer demander l'exécution du contrat aux conditions antérieures. Si l'employeur met en oeuvre le changement des conditions de travail ou la
modification du contrat malgré le refus du salarié protégé avant toute saisine de l'inspecteur du travail, il crée un trouble manifestement illicite, auquel le juge des référés doit mettre fin en ordonnant la réintégration du salarié dans ses fonctions ou dans son emploi initial (cass. soc. 29 janvier 1992, n° 88-44603, BC V n° 55 ; cass. soc. 28 juin 2006, n° 05-41340 FD).
Une décision de mutation d'office, ayant pour effet de mettre fin immédiatement aux mandats d'un salarié protégé, constitue un trouble manifestement illicite auquel il appartient au juge des référés de mettre fin (cass. soc. 5 mars 2008, n° 07-11123, BC V n° 53).
À défaut de pouvoir réintégrer le salarié protégé dans son poste antérieur, l'employeur doit le réintégrer dans un poste équivalent (cass. soc. 9 novembre 2005, n° 04-41878 D).

Verser des dommages-intérêts.
- Lorsque l'employeur modifie le contrat d'un salarié protégé ou qu'il apporte des changements à ses conditions de travail contre sa volonté, l'employeur commet une faute
qui engage sa responsabilité. Il peut être condamné, en conséquence, à verser au salarié protégé des dommages-intérêts (cass. soc. 24 avril 2003, n° 01-46968 D).

Attention au délit d'entrave.
- Lorsque l'employeur projette d'imposer une modification du contrat ou un changement des conditions de travail à un salarié protégé, ce projet ne doit pas être en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées ou l'appartenance syndicale de l'intéressé.
Sinon l'employeur s'expose à une condamnation pénale pour délit d'entrave aux fonctions des représentants du personnel.
Lorsque, malgré un refus administratif d'autoriser le licenciement du salarié, l'employeur ne réintègre pas le salarié protégé dans ses fonctions, mais lui attribue des tâches mal définies et un nouveau bureau, isolé du lieu de travail des autres salariés de l'entreprise, il commet un délit d'entrave (cass. crim. 20 mai 2008, n° 06-86580 FD).
C'est au salarié d'apporter les preuves du trouble apporté dans l'exercice passé de ses fonctions de représentant du personnel (CE 1er février 1995, n° 140329).

Payer les salaires perdus en cas de mise au chômage partiel.
- Le fait pour un employeur,d'imposer une mise au chômage partiel à un représentant du personnel équivaut à un licenciement irrégulier (cass. crim 7 février 1989, n° 88-80510, B. crim. n° 53). L'employeur doit alors verser à l'intéressé la partie du salaire qu'il a perdue du fait de la mesure de chômage partiel qui avait été appliquée (cass. soc. 18 juin
1996, n° 94-44653, BC V n° 248 rectifié par cass. soc. 16 juillet 1996, n° 96-43396 D).

A+
bvh394

[bvh_394]

Info Juridique N° 215

Informer et consulter les représentants du personnel

En cas de projets importants de modification pour motif économique,
l'employeur est tenu d'informer et de consulter le comité d'entreprise. Mais
d'autres institutions peuvent être amenées à être consultées sur un projet de
modification, économique ou non.
Informer le CE sur les modifications importantes pour motif économiqueL'employeur est tenu d'informer et de consulter le comité d'entreprise (CE) en cas de projets de modification pour motif économique relatifs notamment à l'organisation, la gestion et la marche générale de l'entreprise (c. trav. art. L. 2323-6, L. 2323-27 et L. 2323-29).
Exemple. Lorsque l'employeur envisage d'introduire de nouvelles technologies dans le réseau informatique de la société, il informe et consulte le CE à ce sujet en raison des répercussions importantes de cette décision sur les conditions de travail de plusieurs catégories de personnel (cass. crim. 13 décembre 1994, n° 93-85092, B. crim.
n° 405).
Toutefois, le CE n'est obligatoirement informé et consulté que si les modifications pour motif économique envisagées sont importantes et si elles ne revêtent pas un caractère ponctuel ou individuel (cass. soc. 26 mai 1981, n° 79-42122, BC V n° 466 ; cass. crim. 15 avril 1982, n° 81-92936, B. crim. n° 90). L'importance du projet s'apprécie au regard de l'entreprise et non pas du contrat de travail (cass. crim. 9 février 1993, n° 92-
80602 D).
Ainsi, les cas de modifications individuelles pour motif économique ne donnent pas lieu à consultation, sauf disposition plus favorable. En effet, seuls les projets de modification pour motif économique affectant un nombre « important » de salariés donnent obligatoirement lieu à information et consultation du comité d'entreprise.
Informer, le cas échéant, les autres IRP

Consulter les DP en cas d'inaptitude.
- Les délégués du personnel doivent être consultés sur les possibilités de reclassement du salarié déclaré inapte suite à un accident du travail ou une maladie
professionnelle (c. trav. art. L. 1226-10), et ce avant l'engagement de toute procédure de licenciement (cass.soc. 30 octobre 1991, n° 87-43801, BC V n° 454). À noter que ce reclassement peut se traduire, notamment, par une proposition de modification du contrat de travail.
Lorsque l'entreprise est dotée d'établissements distincts, l'employeur consulte les délégués de l'établissement dans lequel le salarié exerçait ses fonctions (cass. soc. 13 novembre 2008, n° 07-41512 FSPB).

Consulter le CHSCT.
Le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) est consulté avant
toute décision d'aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail (ex. : avant toute transformation importante des postes de travail découlant de la modification de l'outillage) avant toute modification des cadences et des normes de productivité liées ou non à la rémunération du travail (c. trav. art. L. 4612-8).

A+
bvh394

[bvh_394]

pour finir sur ce dossier:

Info Juridique N° 216

Modification du contrat et obligations de reclassement

Quand l'employeur remplit ses obligations de reclassement en cas d'inaptitude
d'un salarié ou dans le cadre d'un licenciement pour motif économique, il peut
être amener à proposer au salarié concerné une modification de son contrat de
travail.

Reclasser un salarié déclaré inapte
Déclaration d'inaptitude suite à la visite médicale de reprise.
- En principe, le médecin du travail ne peut constater l'inaptitude d'un salarié à son poste de travail qu'après deux examens médicaux espacés de deux semaines. C'est la deuxième visite qui constitue la visite de reprise (c. trav. art. R. 4624-21 et R. 4624-25).

Obligation de proposer un reclassement au salarié inapte.
- Si le salarié est reconnu inapte par le médecin du travail, l'employeur est tenu de lui proposer un poste de reclassement adapté à ses capacités compte tenu des conclusions du médecin du travail et, s'agissant d'un salarié victime d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle, après avis des délégués du personnel (c. trav. art. L. 1226-2 et L. 1226-10).
-
Poste de reclassement.
- Le poste proposé dans le cadre du reclassement doit être aussi comparable que
possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutation, transformation de poste ou aménagement du temps de travail (c. trav. art. L. 1226-2). Il ne doit pas, en principe,modifier le contrat de travail du salarié. Toutefois, si le seul poste disponible emporte une telle modification, celle-ci doit être proposée au salarié. Le salarié est en droit de la refuser (cass. soc. 4 décembre 2001, n° 99-44677,
BC V n° 370 ; cass. soc. 29 janvier 2002, n° 99-45989). Si le salarié l'accepte, il est recommandé d'établir un avenant au contrat de travail.

Reclasser en cas de licenciement économique
Obligation préalable au licenciement économique.
- Le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de
l'intéressé ne peut pas être réalisé dans le cadre de l'entreprise ou, le cas échéant, dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient .
Le reclassement doit être recherché sur un emploi relevant de la même catégorie que celui occupé par le salarié ou sur un emploi équivalent ou, à défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, sur un emploi d'une catégorie inférieure (cass. soc. 12 juillet 2006, n° 04-44714 FD).

Obligation ultérieure au licenciement économique.
- L'obligation préalable de reclassement ne doit pas être confondue avec cette autre recherche d'un reclassement qui s'impose ultérieurement aux employeurs des entreprises de 50 salariés et plus, tenus de mettre en oeuvre un plan de sauvegarde de l'emploi en cas de projet de licenciement de 10 salariés ou plus.
Ainsi, pour être valable, le plan de sauvegarde doit comprendre un plan de reclassement pouvant notamment prévoir des actions en vue du reclassement interne des salariés sur des emplois relevant de la même catégorie ou équivalant à ceux qu'ils occupent ou, sous réserve de l'accord exprès des salariés concernés, sur des emplois de catégorie inférieure (c. trav. art. L. 1233-62).

Prochainement, ce qu'il faut savoir sur:
- le licenciement economique
- le CDD

A+
bvh394

[bvh_394]

A VOUS DE BOSSER SUR CES QUESTIONS.

dans votre boite:

-quels sont les criteres de demande de PAUF?
-quel systeme existe t'il pour la pause des RTT?
-Avez vous une reunion obligatoire d'expressions des salariés? si oui, comment cela se passe t'il?
-Vous justifie t'on les embauches en CDD?
-le point sur l'activité de votre CHSCT?

Avis souhaité avant vendredi matin, si possible.
Par avance merci.

Dans cette attente, je vais "eplucher" de mon coté.

A+
bvh394

[nadine]

Bonjour,
justement concernant les embauches de CDD, c'est une question récurrente que nous posons presque chaque mois car à ce jour nous n'obtenons aucune justifications. Pourtant, "bizarre, bizarre" le jour de la grève nous avons conseillé à nos deux jeunes embauchés en CDD d'aller bosser. Victoire, la direction s'est empressée de les embaucher en CDI, (alors qu'une était chez nous depuis 4 ans) Sur ce coup-là on a fait fort.

A+Nadine

[SYLVIE]

bonjour a tous
j ai bien commencer mon stage de nuit tout ce passe bien mais j ai une petite question
la personne avec qui je suis de nuit m a dit qu il lui arrivait de 3 nuit de suite, 1 repos, et refaire 3 nuits de suite
- ont ils le droit ?
- combient de temps il faut de repos
en sachant que la nuit debute a 21h45 et se termine a 7h45